К вопросу о судебном правотворчестве. Судебное правотворчество в российской федерации и источники российского права Отражение проблемы судебного правотворчества в юридической науке
Т.А. Васильева
СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
В настоящее время не подвергается сомнению тот факт, что движущей силой для развития судебного прецедента как источника права является неспособность законодателя своевременно отслеживать меняющуюся действительность путем принятия абсолютно определенных норм, наличие пробелов в существующем праве, изменяющийся подход к праву как исключительно позитивному праву, а также неспособность и невозможность применения закона без однообразной, устойчивой судебной практики.
Вопрос о реальности или виртуальности судебной практики как источника современного российского права особенно активно стал обсуждаться с момента образования первого в истории России Конституционного Суда, с деятельностью которого многие исследователи, не без оснований, связывают дальнейшее укрепление судебной системы России, повышение ее роли и 1значения в государственном механизме страны, усиления ее, наряду с правоприменительными; «правотолковательных» и правообразовательных функций2.
Конституция России 1993 г, как известно, по примеру Конституции США и ряда других стран, закрепляет положение, согласно которому государственная власть в России «осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную», и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» (ст. 10). Это стало одним из самых важных конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться3. Важно помнить, что теория разделения властей, основоположником которой является Ш.Л. Монтескье, нигде в мире не нашла своего абсолютного закрепления - логическая форма закрепления властей подверглась значительной национальной ревизии при соприкосновении с реальной действительностью. Поэтому, реализация данного принципа на практике требует определения необходимых пределов взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти.
Восприятие этого принципа буквально, по принципу «каждому свое», строго и жестко или с определенной долей условности, учитывая реальную жизнь и правовой опыт, будет оправдывать судейское правотворчества либо, наоборот, его игнорировать. Спектр мнений разнообразен. Одна точка зрения, характеризуется тем, что место и функции судебной власти не могут ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие» , они намного шире и в первую очередь касаются правотворчества. Представителями данного взгляда являются Н.Н. Кропочев, В.В. Кулыгин, В.М. Лебедев, М.Н. Марченко, А.В. Наумов, Р.З. Лившиц. Другая точка зрения характеризуется исключением всякого вмешательства законотворческих функций в судебный процесс5, представителями такого взгляда являются В.П. Божьев, Н.И. Ветров, А.Ф. Истомин, Н.Н. Ковтун, З.А. Незнамова. Третья точка зрения, представителями которой являются Э.П. Григоши, В.Н. Кудрявцев, Б.В. Яцеленко, отрицает идею судебного прецедента и говорит о важности, в том числе обязательности применения судами руководящих разъяснения и решений.
1. См: Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999, С 89-117; Боботов С.В. Судебное толкование законов: теория и практика. Юридический консультант. 1997. № 10-11. С. 105-106; Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1999-2001 гг.). М., 2001. С. 11-46; Астафичев П.А. Принцип разделения властей в правовых позициях Конституционного Суда России. Российская Академия юридических наук. Научные труды. Вып. 2. Т.1. М, 2002. С. 653-658.
32. Подробнее об этом см.: Теория разделения властей: история и современность \ отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2004.
3. Мартынчик Е., Колоколов Э. Прецедентное право: от современной идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. 12. С. 21.
4.Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правоприменительной
природе судебных актов.) Судебная практика как источник права. М., 1997.
Проблема поиска наиболее рационального разграничения власти между органами управления: консулом, сенатом и народным собранием существовала уже в Древней Греции. В ходе изучения механизмов государственного управления Полибием впервые были высказаны идеи о взаимной поддержке и содействии органов государственной власти, а также об их сдерживании. В современной научной литературе наиболее острые дискуссии вызывают проблемы допустимости наделения судебных органов правотворческими полномочиями и правовой природы судебного правотворчества. Отечественная правовая доктрина при этом исходит из существования в странах Европы двух основных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место судебных актов - системы общего права и романо-германской системы.
До настоящего времени юридическая наука однозначного ответа на вопрос о существовании судебного прецедента как источника российского права не дала. Проблема нашла свое отражение исключительно в деятельности Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ и применительно к существующим современным российским реалиям решения указанных судов отнесла к «актам судебных органов, занимающим своеобразное место в системе источников права»1.
Своеобразным является, по сути, судейское правотворчество и предопределяется тем,
1) «судейское правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия» ;
2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано» к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия. Руководящие решения Конституционного Суда следует понимать не как вторжение в сферу законодательной и исполнительной власти, а как естественное и необходимое проявление Судом дискреционных полномочий при осуществлении правосудия.
3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;
4) правотворчество Суда в значительной степени связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; Толкование Конституции России имеет приоритетное значение перед всеми другими видами толкования3;
5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основании «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»4;
6) эти правоположения не должны противоречить существующим, и в первую очередь, конституционным законам. «Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры»5;
7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон, это прерогатива исключительно законодательных органов. Суд дает юридическую оценку закона, представляет основание для его отмены, а не собственно совершает действия по отмене;
8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей»6.
В настоящее время в правовой мысли доминирует мнение, согласно которому судебная власть в России главным образом в лице Конституционного суда, фактически уже
5.Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 14.
6. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.
7. Лазарев Л.В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал Российского права. 1997. № 11. С. 6.
4 Ершов Е. Восполнение судом пробелов в трудовой законодательстве //Российская юстиция. 1993. № 24. С. 19.
5 Судебная практика в советской правовой системе М., 1995. С. 25.
6 Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике. Российская юстиция. -1994. - № 12. - С. 22.
осуществляет правотворческие функции1. Расхождение по поводу правотворчества касаются, в основном, лишь частных по своему характеру вопросов, а не общей главной проблемы. Имеются в виду, например, вопросы, касающиеся форм и содержания процесса судебного правотворчества, характера принимаемых при этом актов, соотношения судебных нормативных актов с системой других нормативно-правовых актов и т.д. Уяснения смысла таких частных вопрос, определение названных дефиниций позволяет ответить на общий вопрос о существовании судебной практики в качестве источника российского права.
Применительно к правотворческой деятельности Конституционного Суда России наиболее актуальными являются вопросы, которые касаются форм или видов его правотворческой деятельности, которая «осуществляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции РФ, оформленных в виде обязательных решений»2. Формой (видом) правотворческой деятельности КС РФ считаются преимущественно его «итоговые решения», именуемые постановлениями. Последние согласно Закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов; с разрешением споров о компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов; и с толкованием Конституции Российской Федерации4. Что же касается других решений КС РФ, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.
Если постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права, то им должен быть присущ нормативный характер, который состоит в том, что (1) данные постановления имеют обязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц и (2) они с неизбежностью предполагают многократность их применения.
В качестве примера можно сослаться на Постановление Конституционного Суда от 15 января 1998г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 января 1996г. «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» в связи с жалобой гражданина К5. Суть вопроса состояла в том, что гражданин России К, имеющий постоянную прописку по месту жительства в Грузии (г. Тбилиси), но фактически в течение многих лет, проживающий в г. Москве, в 1996 г. обратился в УВИР ГУВД г. Москвы с заявлением в выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в этом было отказано за неимением жилого помещения, наличие которого позволяло бы ему по месту жительства или по месту требования обратиться за получением загранпаспорта. Межмуниципальный народный суд г. Москвы отказал N. в удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 8 указанного Федерального закона. При этом Суд указал, что в соответствии с данной статьей гражданин N. вправе обращаться за выдачей загранпаспорта только по месту жительства за пределами России, т.е. в Грузии.
Рассмотрев жалобу гражданина К., КС РФ в своем постановлении признал не соответствующими Конституции России положения ч.1 ст. 8 ФЗ «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» и ч. 2 ст. 8 этого же закона, на основе которых было отказано гражданину N. в выдаче загранпаспорта. При этом Суд рекомендовал «с учетом настоящего Постановления
1Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М., 1997. С. 206-209.
2Невинский В.В. Конституционный Суд Российской Федерации и правотворчество в России // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С 71.
3 См.: Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления, определения. 2000 / сост. и отв. ред. Т.Г. Морщакова. М., 2001; и др.
4 Федеральный Конституционный закон «О конституционном Суде Российской Федерации». Ст. 3 пп.1 -4. Ст.71.
5 См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. Ст.19-25.
впредь до урегулирования федеральным законом порядка оформления документов» во всех аналогичных случаях руководствоваться ст. 27, п.2 Конституции России, закрепляющей за российскими гражданами право свободного выезда за пределы России и беспрепятственного возвращения в Россию1.
Нормативный характер данного Постановления проявляется в том, что, будучи принятым по конкретному случаю (по жалобе К.), оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граждан России, которые могут оказаться в аналогичной ситуации, в которой оказался гражданин N. Иными словами, данное постановление рассчитано на неопределенный круг лиц; б) рассчитано на многократность применения (по крайней мере, фактически до приведения в соответствие с Конституцией России, оспаривающей положение Закона); в) имеют окончательный характер, поскольку над Конституционным Судом РФ, принимающим эти решения, нет никаких судебных или иных инстанций, которые могли бы оспаривать или «корректировать» его решения; г) обладают юридической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Конституции»2, имеет императивный, обязывающий характер. Постановлению присуще нормативно - интерпретационный характер, обобщенность и обязательность»3;
Совершенно справедливым является замечание о том, что «прецедентный характер акта конституционной юстиции означает, что выраженная в нем правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или нормы является образцом (правилом), которым должны руководствоваться законодательные, судебные и иные органы, должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции применительно к аналогичным по содержанию актам, нормам»4. В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном суде Российской Федерации его решения «обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений»5.
Следует заметить, что правовая позиция Конституционного Суда, равно как и его решения имеют обязательный характер не только в отношении названных органов и организаций, а также граждан и должностных лиц, но и в отношении самого Конституционного Суда. Хотя, как подчеркивается в научной литературе, «степень связанности Конституционного Суда РФ ранее выраженным им правовым позициям имеет специфику». При этом имеется в виду то, что Конституционный Суд «связан системой аргументации, интерпретацией конституционных норм и принципов, выраженных в предыдущих постановлениях Суда»6.
Важность и значение ранее сформулированных в решениях Конституционного Суда правовых позиций для него самого и для его последующих решений определяется следующими двумя положениями Закона:
а) тем, что Суд не вправе принимать к рассмотрению вопрос, по которому уже было вынесено им сохраняющее свою юридическую силу решение. Следовательно, оно
обязательно также для Суда;
б) тем, что при определенных условиях, включая условия процедурного характера (требуется рассмотрение вопроса на пленарном заседании Конституционного Суда), допускается полное изменение или же частичная корректировка Судом своих прежних правовых позиций, однако без изменения соответствующих решений Конституционного
1 Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. С. 25.
2 Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28). С. 96.
3 Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации; теория и практика. М., 1998. С. 7.
4 Лазарев Л.В. Конституционный Суд и развитие конституционное права. С. 14.
5 Федеральный Конституционный закон «О конституционном Суде Российской Федерации». Ст. 6.
6 Гаджиев Г.А. Пепеляев С.Г. Предприниматель - налогоплательщик - государство. Правовые позиции Конституционного Суда РФ. М., 1998, С. 55-67.
7 Процессуальное право. Энциклопедический словарь. С. 372.
Суда, вынесенных им по тому или иному ранее рассмотренному делу. При этом единственным поводом может служить только новое обращение в Конституционный Суд, обязывающее его оценить правовое положение, которое уже было предметом рассмотрения, «в системе изменившегося правового регулирования, с учетом новых правовых актов и правоприменительной практики, исходя из новых или вновь открывшихся обстоятельств, характеризующих правовую ситуацию»1.
В настоящее время вопрос о природе постановлений Пленума Верховного Суда России привлекает все большее внимание и также как вопрос правотворчества Конституционного Суда РФ остается актуальным и многообсуждаемым. Сегодня перед судебными органами стоит трудная и серьезная задача: они должны разрешить дела, руководствуясь большим количеством нормативных актов. Из-за огромного числа законодательных актов возникают противоречия между федеральными законами и Конституцией РФ, между Конституцией РФ и общепризнанными принципами и нормами международного права. Это вызывает большие трудности в работе судов.
Для начала проанализируем спектр существующих мнений о судебном правотворчестве Верховного Суда Российской Федерации.
Так, И.В. Решетникова, В.В. Ярков полагают, что дальнейшее развитие судов как третьей власти в государстве может привести к официальному признанию руководящих постановлений Пленума Верховного Суда РФ в качестве подзаконных актов2.
С.И. Иванов, рассматривая вопросы судебной практики в сфере трудового права, утверждает, что постановления Верховного Суда РФ (как содержащие руководящие разъяснения, так и вынесенные по конкретным делам) являются источниками права. Он предлагает за Верховным Судом РФ признать право на нормотворчество.
В.М. Жуйков, исследуя роль судебной практики в современной правовой системе РФ, пришел к следующему выводу, что судебная практика, закрепленная в некоторых постановления Пленума Верховного Суда является источником права4.
Э. Колоколова, Е. Мартынчик считают, что судебный прецедент существует в нашей стране уже длительное время, прикрывая свое существования различными легальными формами. В качестве одной из таких форм они называют постановления Пленума Верховного Суда РФ. Утверждая, что руководящие постановления Пленума являются одним из видов судебного правотворчества, они ссылаются на то, что Пленуму предоставлено право давать, в пределах имеющейся у него компетенции, руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов, тем не менее, такие полномочия постоянно нарушались. В данного рода разъяснениях Пленума зачастую содержались токования законов, восполнение имеющихся в них пробелов, устранение противоречий. Иначе говоря, Пленум Верховного Суда РФ осуществлял судебное правотворчество, на что не был уполномочен законодательством, которое приставляло ему лишь право законодательной инициативы. 5
Секретарь Пленума и судья Верховного Суда РФ В.В. Демидов отмечает, что разъяснения по вопросам практики применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений.
1 Там же С. 372-373.
2 И.В. Решетникова, В.В. Ярков. Судебная реформа: проблемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург. 1996. С. 17.
3 Иванова С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники//Государство и право. - 1996. - №1. -С. 43-53.
4 Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 189.
6 Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ / Бюллетень Верховного Суда РФ. -1998. - №3. - С. 24-25.
Загайнова пишет, что Постановления Пленума Верховного суда РФ являются интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного применения законодательства на территории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление пробелов в действующем законодательстве, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество Верховного Суда. В таких случаях суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы1.
Споры о природе постановлений Пленума Верховного Суда РФ оставались достаточно актуальными еще в советский период. Одни авторы2 приравнивали разъяснения к обычным нормам права, ссылаясь при этом на то, что они подлежат обязательному применению судами при рассмотрении конкретных дел, обладают отдельными признаками правовых норм, другая, - не менее значительная группа авторов, придерживалась противоположной точки зрения3. Заметим, что это было высказано учеными в тот период, когда о самостоятельной роли судебной власти не могло быть и речи в силу существующих догм и правил советского времени.
В соответствии со ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, уголовным административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных Федеральным законом случаях надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.
Последим, как создаются правовые акты высших судебных органов власти, признанные регулировать правоотношения на примере создания постановления Пленума Верховного Суда РФ.
До принятия Пленумом Верховного Суда постановлений с разъяснениями по конкретной категории дел проводится определенная работа по изучению данных судебной статистики и сбору необходимых материалов как непосредственно в Верховном Суде, так и в нижестоящих судах с выездом на места судей ВС РФ. В ходе такой подготовки запрашиваются справки по результатам обобщения судебной практики из Верховных Судов республик, краевых, областных и соответствующих им судов. Обращается внимание на возникшие у судов вопросы по применению законодательства и ошибки, допускаемые при рассмотрении конкретной категории дел. Собранные в процессе подготовки материалы обобщаются для разработки первоначального варианта проекта постановления Пленума с привлечением специалистов соответствующих министерств, ведомств, а также ученых-правоведов. Подготовленный проект рассылается в нижестоящие суды для получения отзывов на него. Также проект постановления обсуждается в судебных коллегиях Верховного Суда РФ, на заседаниях Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, после этого проект дорабатывается с учетом поступивших поправок.
В ходе такой работы часто уточняется содержание предложенных правоположений, разъяснений законодательства, по результатам которых возникает необходимость в
1 Загайнова С.К. Судебный прецедент (Историко-правовой аспект): Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. - М.: РГБ, 2002. - С. 147.
2 Например, Судебная практика в советской правовой системе под ред. С.Н. Братуся. М., 1975. С. 55. Щеглов В.Н. Советское гражданское процессуальное право. Томск. 1976. С. 12. Самсонова Л.С. Применение норм гражданского процессуального права: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Свердловск. 1982. С. 12. Советский гражданский процесс под ред. А.А. Добровольского. МГУ. 1979. С. 12. Кац С.Ю. Судебный надзор в гражданском судопроизводстве. М. 1980. С. 24. Воложанин В.П. Значение судебной практики в повышение эффективности процессуально-правовых норм. Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск. 1978. Выпуск. 65. С. 108. Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов. 1976. С. 35-36.
3 Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском процессе. М. 1970. С. 194. Трубников П.Я. Пересмотр решений в порядке судебного надзора. М. 1974. С. 223. Боннер А.Т. Применения нормативных актов в советском гражданском процессе. М. 1980. С. 149. Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданско-процессуального права. Казань 1986. 137. Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. М. 1978. С. 215 и др.
подготовке новых вариантов проекта. После проведенной подготовительной работы проект выноситься на Пленум.
В ходе заседания Пленума, которое собирается не реже 1 раза в месяц, заслушиваются и обсуждаются позиции практических работников, ученых, по каждому пункту постановления, в том числе спорные вопросы применения материального и процессуального права, устранение пробелов в праве и способы их преодоления, предлагается толкование и конкретизация обсуждаемой нормы права и т.д. На этом же заседании Пленума образуется редакционная комиссия из числа его членов и иных участников обсуждения, которая дорабатывает проект с учетом высказанных предложений и замечаний и выносит окончательный проект на Пленум для голосования.
Принятию постановления предшествует выступления Министра юстиции РФ, Генерального прокурора РФ и членов Пленума по существу доработанного проекта и только после этого он принимается путем голосования по каждому его пункту. По результатам голосования постановление Пленума Верховного Суда РФ считается принятым и подлежит опубликования.
В том случае, если обсуждаемый вопрос охватывает интересы арбитражных судов, подготовка проводится совместно, и ее результаты выносятся на совместное заседание Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, по итогам которого совместный Пленум принимает общее постановление.
Как видно, созданию постановления Пленума предшествует кропотливая работа не только судей Верховного Суда и нижестоящих судов, но и других специалистов, ученых, что исключает неточность, ошибочность взглядов и заблуждения по обсуждаемым вопросам.
Федеральный конституционный закон «О судебной системе РФ» и другие законы, регламентирующие деятельность Верховного суда РФ, считают, что основной целью деятельности Верховного Суда является «выработка наиболее точных рекомендаций для единообразного применения действующего законодательства судами общей юрисдикции и правоохранительными органами,. восполнение и преодоление пробела в законе, толкование и разъяснение нормативного акта, применяемого судами1. Однако, этим не исчерпывается назначение Верховного суда РФ. Последний вносит значительный вклад в развитие права, совершенствует законодательство, способствует «выработке на основе анализа судебной практики единственно правильного» и единого «толкования применяемого судами закона»2.
Сказанное без преувеличения можно проследить на примерах работы Верховного Суда России.
В октябре 1991г Верховный Суд РФ принял к производству жалобу адвоката на незаконность и необоснованность применения к его подзащитному заключения под стражу в качестве меры пресечения. Российское законодательство тогда не предусматривало судебную защиту на досудебных стадиях уголовного процесса. ВС РФ, приняв к рассмотрению эту жалобу, рекомендовал судам рассматривать жалобы на арест и продления срока содержания под стражей, исходя из международных принципов и стандартов в области прав человека и требований международных договоров. Одновременно ВС РФ обратился в Верховный Совет РСФСР с предложением внести соответствующие изменения и дополнения в УПК РСФСР. И к моменту внесения в УПК РСФСР норм, регламентирующих процедуру обжалования в суд ареста и продления срока содержания под стражей (ст. 220 (1) ст. 220 (2)), суды располагали большой судебной практикой рассмотрения этих жалоб, что во многом способствовало принятию дополнений в УПК РСФСР3.
1 Гук П.А. Судебный прецедент как источник права.: Дис...канд. юрид. наук: 12.00.01.-М.: РГБ, 2003, - С. 129.
2 Яковлев В.Ф. Предисловие // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к N 1, январь 2001 года. «Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятые с апреля 1992 года по ноябрь 2000 года». С. 7.
3 Волков К.А. Роль судебного прецедента в обеспечении судебно-правовой реформы / Юрист. № 5, 2007. С 5051.
Право военнослужащих обжаловать действия и решения органов военного управления и воинских должностных лиц в судебные органы1, а также возможность ограничения права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых телеграфных и иных сообщений, предусмотренных (ст. 23 Конституции) и права на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции) на основании постановления суда2 возникли в результате вынесения соответствующих постановлений Верховным Судом РФ. В первом случае Пленум определил механизм обжалования действий в суде, во втором - механизм возможности судебного ограничения права, данные механизмы не были предусмотрены законом и представляли собой источник правовых норм, регулирующий сходные правоотношения до момента внесения соответствующих изменений в закон.
При рассмотрении дел, вытекающих из жилищных правоотношений, Пленум Верховного Суда России отметил, что судам необходимо учитывать, что Конституция РФ предоставила право каждому, кто законно находится на территории России, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, гарантировала право на жилище (ч.1. ст. 27 и ч.1 ст.40), при этом что отсутствие прописки или регистрации, заменившей институт прописки, не может служить основанием для ограничения прав и свобод человека, в том числе право на жилище. Данные выводы аналогичны упомянутому ранее выводу Конституционного Суда (на примере постановления КС РФ от 15 января 1998г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 января 1996г), следование судебным решениям, схожесть позиций подтверждает единство практики высших судебных инстанций между собой.
Также исключение возможности передачи судьей дела на дополнительное расследование, определение размера причиненного преступлением ущерба на момент рассмотрения дела с последующей индексацией, порядок рассмотрения дел по заявлению прокурора о признании акта противоречащим закону, компенсация морального вреда при трудовых спорах и др. являются разработками Верховного Суда, которые до внесения изменений в закон считались источником, откуда судьи брали руководящие положения и определяли их в основу своих решений и своих действий.
Судебное правотворчество Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по сути не отличается от аналогичной деятельности Пленума Верховного Суда РФ, не обладает каким-то особым отличным статусом. Большинство исследователей проводят анализ данных органов судебной власти, не разграничивая отдельно деятельность Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ.
Как и Пленум Верховного суда РФ, Пленум Высшего Арбитражного суда РФ имеет право давать общеобязательные разъяснения для судебных инстанций, рассматривающих дела в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, по поводу применения тех или иных норм. Постановления Пленума ВАС РФ также имеют обязательную силу, т.е. обжалованию и опротестованию не подлежат, «обладают свойством окончательности и полной неоспоримости»3. Единственным исключением является возможность пересмотра таких актов по вновь открывшимся обстоятельствам, однако в последнем случае законом предусмотрены специфические основания, связанные с наличием обстоятельств, о которых суд и участники процесса не знали и не могли знать во время первоначального разбирательства.
Особые юридические свойства, присущие Постановлениям Пленумов, проявляются в том, что арбитражные суды могут использовать их наряду с нормативными правовыми
1 Постановление Пленума Верховного Суда № 14 от 18.11.1992 «О судебной защите прав военнослужащих от неправомерных действий органов военного управления и воинских должностных лиц». Бюллетень Верховного Суда.1993. №1.
2 Постановление Пленума Верховного Суда № 13 от 24.12.1993 «О некоторых вопросах, связанных с применением ст.ст. 23 и 25 Конституции РФ» Бюллетень Верховного Суда.1994. №3.
3 Краснов А.В. Источники прецедентного характера в правовой системе России / Ученые записки Казанского государственного университета. Том 144, 2003. С. 36.
актами в качестве правовых оснований (норм материального и процессуального права) при принятии решений. Так, согласно ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.
Следование судьей рекомендациям Президиума Верховного Суда и (или) Высшего Арбитражного Суда России, по мнению В.Н. Золотых, гарантирует единообразие принимаемых решений, позволяет судьям действовать более эффективно, чем если бы им приходилось рассматривать любой из спорных вопросов (недостаточно регламентированный в законодательстве) каждый раз «с нуля»1.
Приведенные примеры свидетельствую о наличии отдельных элементов правотворчества у судебной власти (восполнение пробелов в нормативном акте, определение единообразного ориентира в принятии судами законных решений, обязательность применения в аналогичных обстоятельствах) при сохранении существующего статуса закона как основного источника права в правовой системе России. Важно помнить, что постановления Пленума ни сколько не умаляют значение закона, они не претендуют на роль основного источника права, они являются дополнительным регулятором общественных отношений, являются связующей нитью между законом и реальной действительностью и в полной мере могут считаться дополнительным источником правовых норм. Еще в начале XX века известный русский цивилист Н.А. Покровский говорил: «Закон и суд не две противоборствующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для этого достижения нуждается в живом дополнении и сотрудничестве судьи. Не следует бояться этой творческой деятельности судьи: судья не в меньшей степени, чем законодатель,. носитель того же общественного правосознания»2.
Анализ деятельности высших судебных инстанций доказывает существование
обширной судебной практики, которая воспринимается как источник правовых норм.
Опосредованное участие судебных органов в правотворчестве вполне закономерный
процесс, присущий правовому государству, например, в соответствии с Конституцией США
судебные органы помимо чисто судебных функций в лица Верховного Суда выполняют и з о и
правотворческие. Поэтому, мнение об отсутствии правотворческих функций у российских
судов видится абсурдным. Однако, провозглашение источником российского права
судебный прецедент было бы достаточно не корректным, доминирующее значение теории
закона в настоящее время еще огромно, на изменение которой потребовался не один десяток
В российском правовом государстве судебный прецедент не является источником права, однако судебная практика таковым источник является, только особым, вторичным, который выступает дополнительным, вспомогательным регулятором общественных отношений, всегда стоящим после закона.
Хотелось бы напомнить, что судебная практика и судебный прецедент понятия не всегда равнозначные. В тех случаях, когда речь идет о деятельности судебных органов, обусловленной выработкой разъяснительных положений, рекомендаций, направленных на единообразное применения закона, о равнозначности судебного прецедента с судебной практикой говорить не приходится, судебная практика является лишь посылом к возникновению судебного прецедента, а в случаях, когда деятельность судебных инстанций в виде обобщенной судебной практики, выступает как определенный результат, характеризующейся выработкой определенной универсальной дефиниции (правоположения),
1 Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов-на-Дону, 1999, С. 26.
2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М, 1916, С. 94 - 95.
3 Жидков О.А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985, С. 95-106.
существование которой будет неоднократно повторено и подтверждено, допустимо высказывание о равнозначности понятий судебный прецедент и судебная практика1.
Считаю, что о названной равнозначности еще рано говорить в российском праве, наиболее действительно существование первого случая, т.е. в российском государстве, в настоящее время, в лице Высшего Арбитражного Суда, Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ развитие и функционирование получила судебная практика, которая является не менее важным чем закон как источник права, но все-таки вторичным.
1 См.: Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дис. .канд. юрид. наук: 12.00.01. М.: РГБ, 2005. - 195 с.
Данная статья была скопирована с сайта https://www.сайт
УДК 347
И.В. ВОРОНЦОВА,
кандидат юридических наук, доцент, докторант кафедры гражданского процесса Саратовской государственной академии права
В статье исследуется вопрос о возможности осуществления судом правотворческой функции. Автор приходит к выводу о том, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей, является в настоящее время назревшим и необходимым.
Ключевые слова: правотворчество, судебная практика.
Judicial lawmaking: conjecture or reality?
I.V. Vorontsova
The issue of lawmaking function application possibility is considered in the article. The author draws the conclusion that judicial lawmaking within the framework of state mechanism based on separation of powers is impending and necessary nowadays.
Keywords: lawmaking, jurisprudence, court practice
Поднимая вопрос о возможности правотворчества судебных органов, следует отметить, что он является актуальным уже очень долгое время и единой позиции по этому поводу в науке не было и нет.
Так, по мнению С.К. Загайновой, постановления Пленума Верховного суда РФ являются
интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного применения законодательства на территории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление пробелов в действующем законодательстве, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество ВС РФ. В таких случаях суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы.
Норма права может содержаться только в нормативном правовом акте. В соответствии с постановлением Пленума ВС РФ от 29.11.2007 № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» (далее - Постановление) под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом.
Данное положение позволяет определить, какое правило можно считать нормой права,
а какое нет. Таким образом, если спроецировать указанные признаки, например, на упомянутое Постановление, можно сделать вывод, что оно отвечает всем признакам нормативного правового акта, за исключением признака установления правовой нормы компетентным органом государственной власти, так как в соответствии с теорией разделения властей суд не обладает правотворческими функциями.
С другой стороны, приведенное положение о понимании нормативного правового акта есть не что иное, как нормативное правило. Как совершенно верно указывает Д.А. Туманов, Верховный суд РФ, по сути, создал норму права, а именно нормативное правило, определяющее, какими признаками должен обладать акт органа государственной власти или должностного лица, чтобы его можно было считать нормативным правовым актом.
А.Т. Боннер все постановления Пленума ВС РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ, точнее, их соответствующие части (пункты) по содержанию разбил на пять групп:
1) постановления, в которых высшие судебные органы ограничиваются цитированием конкретных нормативных актов либо отсылкой к ним;
2) постановления, содержащие рекомендации соответствующим судам;
3) постановления, в которых высшие судебные органы дают толкование действующего законодательства;
4) постановления, в которых преодолеваются пробелы в действующем законодательстве на основе аналогии закона или права;
5) постановления, положения которых ранее не были сформулированы в действующем законодательстве.
Таким образом, вышеприведенное положение Постановления, определяющее понятие нормативного правового акта, а также ряд других положений (например, п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»; п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству»; ч. 3 п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 12 «О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции») представляют собой, по мнению А.Т. Боннера, примеры нормотворчества.
То, что суды выполняют нормотворческие функции, отмечается уже не одно десятилетие. Это подтверждают и приведенные нами примеры.
Понятие «судебная практика» появилось в романо-германском праве очень давно, и на всем протяжении своего существования оно не подразумевало возможности нормотворческой деятельности судей. Однако все со временем меняется, государство развивается, появляются и заимствуются новые термины, институты. И сегодня, в период все более тесного взаимодействия правовых систем, понятие «судебная практика» наполняется новым смыслом и содержанием.
Следует заметить, что исключать возможность признания судебной практики в качестве источника российского права только лишь на том основании, что суд не может создавать норму права, было бы неверным. Высшие суды компетентны принимать соответствующие постановления, которые становятся обязательными для всех, а нижестоящие суды обязаны ссылаться на эти постановления, содержащие официальное толкование отдельных норм права и рекомендации. Кроме того, зачастую в постановлениях высших судов устанавливаются такие правила и дефиниции, которые хоть и не содержат нормы права, но в силу их количества приобретают неоспоримую значимость. Если положения, важные для применения судами, не содержатся в законе, то суды обращаются к постановлениям, где такие положения прописаны. На наш взгляд, в признании судебной практики источником права нет ничего угрожающего - наоборот, закон в сочетании с постановлениями высших судов дает более позитивный результат при обращении к ним заинтересованных лиц и самих судов.
Последнее время вопросу судебного правотворчества уделяется очень много внимания в научных работах. Ученые все больше склоняются к мысли о необходимости наделения суда возможностью правотворчества. Чтобы разобраться в этом непростом вопросе, следует обратиться к ст. 10 Конституции РФ, которая гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа предполагает необходимость установления определенных ограничений взаимодействия, взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти.
Основываясь на данном принципе, Б.А. Едидин выражает свое согласие с мнением о том, что деятельность Конституционного суда РФ не может быть законодательной, поскольку органы государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной - независимы и в пределах установленных полномочий обладают всей полнотой государственной власти. Законотворчество относится к компетенции законодательных органов государственной власти, а судебные органы лишь применяют и обеспечивают надлежащее применение конституции и законов, а также квалифицируют определенные факты. По смыслу теории разделения государственной власти, при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения, помимо и вопреки нормам, воплощенным в конституции или законах.
По мнению А.А. Малюшина, эволюция современного суда в суд правового государства вызывает острую необходимость реформирования суда, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но и признания, узаконения судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности.
И.В. Шульга высказывается за необходимость наделения суда нормотворческими полномочиями, отмечая, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей, не просто возможно - оно необходимо. В связи с этим особое значение, по ее мнению, приобретает вопрос о том, в каком объеме и качестве оно должно существовать, с тем чтобы гармонично вписаться в систему разделения властей.
Научную полемику по поставленному вопросу ведет А.А. Малюшин с Т. Г. Морщаковой, которая, руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, делает вывод о том, что иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и смешению роли суда и законодателя. Данное рассуждение, по мнению А.А. Малюшина, не представляется достаточно убедительным, и аргументирует он свой вывод тем, что нормотворческие функции суда, т. е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, не способны разрушить эту систему. Далее он задается вопросом: «Разве признание Российской Федерацией юрисдикции Европейского суда с его прецедентным правом повлекло хоть в малейшей степени подобные последствия?» - и в результате анализа предполагает отрицательный ответ.
Актуальной и своевременной является точка зрения С.С. Алексеева, высказанная им еще в 1994 году, о новой функции высших органов судебной власти: «Надо полагать, настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь “применителя права”. Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным».
Эту точку зрения поддерживает и В.И. Анишина, которая считает, что право как сущностная категория в его историческом и содержательном понимании в современном общественном и государственном развитии не может формироваться без судебного влияния, без судебной составляющей, без судебного правотворчества.
По ее мнению, акты, принимаемые судами в результате рассмотрения конкретных дел с использованием процедур правотворческого характера, обладают определенными особенностями, отличающими их как от обычных актов правоприменения, принимаемых судами при рассмотрении дел и применении действующего закона, так и от актов нормативного характера, которые принимаются органами государственной власти, наделенными правотворческими полномочиями в установленном порядке. Прежде всего, приходит к выводу В.И. Анишина, эти акты:
1) создают, формулируют новое правоположение, новый подход к разрешению правовой ситуации для конкретного случая, т. е. носят казуальный характер;
2) реализуют полномочия суда как самостоятельной власти в системе государственности;
3) основываются на праве как системе действующих юридических ценностей и регуляторов общественных отношений;
4) приобретают характер повторяемого и неоднократно действующего правила в последующем и не в силу особого предписания, а будучи признанными иными правоприменителями как надлежащий способ разрешения юридической коллизии;
5) вырабатываются не по инициативе суда, а по инициативе заинтересованных лиц;
6) принимаются вследствие «молчания закона», т. е. отсутствия легитимного регулирования спорных правоотношений;
7) направлены на выработку единого правового подхода к разрешению определенных категорий дел, т. е. реализуют принцип определенности права, стабильности правового регулирования.
Анализ изложенных точек зрения ученых подтверждает высказанное нами мнение о необходимости официального наделения высших судов возможностью правотворчества и, как следствие, признания судебной практики в качестве источника российского права.
Библиография
1 См.: Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. - М., 2008. С. 137.
2 См.: Боннер А.Т. Судебный прецедент в российской правовой системе / Избр. тр. по гражданскому процессу. - СПб., 2005. С. 424-425.
3 См., например: Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. - М., 1997. С. 15.
4 См., например: Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журнал российского права. 2006. № 10; Едидин Б.А. О допустимости судебного правотворчества // Юрист. 2004. № 11; Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества // Российский судья. 2008. № 1; Он же. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Там же. 2007. № 6; Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. - М., 2007; Султанов А.Р. О правовой определенности и судебном нормотворчестве // Российская юстиция. 2006. № 3; Шульга И.В. Нормотворчество российских судов и теория разделения властей // Науч. тр. РАЮН. Вып. 8. В 3 т. Т. 1. - М., 2008. С. 598-603.
5 См.: Едидин Б.А. Указ. соч.
6 См.: Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества. С. 38.
7 См.: Шульга И.В. Указ. соч. С. 602.
8 Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения. С. 40.
9 Алексеев С.С. Теория права. - М., 1994. С. 219.
10 Анишина В.И. Указ. соч. С. 15.
11 Там же.
Судебное правотворчество всегда было дискуссионным вопросом для российских правоведов. Точной позиции о том, является ли судебная деятельность правотворчеством до сих пор не сформировано. В данной статье автор попытается ответить на этот вопрос, придерживаясь либертарно-юридической позиции.
Судебное правотворчество, в российских реалиях, исследуется в основном через сравнительное правоведение. Причем вопрос о судебном правотворчестве учеными не решается — они просто констатируют факт его наличия или отсутствия, при этом оставляя теоретическое доказывание его наличия или отсутствия другим ученым.
Затрагивая данную проблему, стоит вспомнить о таком понятии как правоустановительная деятельность. Данное понятие шире правотворческой деятельности. Сформулировано оно так:
Правоустановительная деятельность — это властная деятельность государства, направленная на создание источников права, введение их в силу, изменение источников права либо их частичную или полную отмену.
То есть это не только создание официального источника нормативно-правового текста, но и санкционирование других источников права: обычая, доктрины и других в качестве официальных источников права. Также под правоустановительной деятельностью подразумевается «ревизия» существующих законов и их «редактирование» в процессе законодательного контроля.
Теперь следует раскрыть понятие правотворчество. Итак,
Правотворчество — это создание и издание нормативно-правового текста как источника права.
Как видно, понятие правотворчества является более узким, нежели понятие правоустановительной деятельности.
Издание нормативного-правового текста происходит через:
1) правоустановительные акты
2) правоприменительные акты
Правоустановительные акты в свою очередь делятся на:
1) позитивные (создание нового нормативно-правового текста)
2) негативные (отмена уже существующего нормативно-правового текста без замены его новым текстом)
Вполне очевидно, что в негативном правоустановительном акте нет никакого творчества. Следовательно, и Конституционный суд РФ не является правотворцем, так как он только отменяет уже существующий текст нормы, а не изменяет/дополняет её. То есть Конституционный суд РФ издает только негативные правоустановительные акты.
Но творят ли другие российские суды нормы права?
Для того чтобы разобраться с этим нужно ввести такое понятие как источник права в либертарно-юридической концепции, которое уже упоминалось ранее.
Источник права — это нормативный юридический текст. (Между юридическим и правовым текстом стоит знак равно).
Именно из источника права и черпается информация о позитивном праве. (О праве, которое существует в виде официально закрепленных норм).
Как уже было отмечено ранее, государство издает нормативно правовой текст через издание государственно-властных актов, которые делятся на:
1) Правоустановительные акты — это прямая государственная деятельность, направленная на создание, изменение, отмену юридического текста.
2) Правоприменительные акты — это официальный юридический текст, в котором установлены субъективные права и/или юридические обязанности.
И для того чтобы ответить на вопрос о том, есть ли правотворчество в российских судах следует обратить внимание именно на правоприменительные акты.
К правоприменительным актам естественно относятся и судебные решения, у которых есть мотивировочная часть. Именно в этой части и может быть сформирована норма права, которая либо носит первичный характер, то есть не опирается на нормативно-правовой текст, либо носит вторичный характер, если опирается на существующий нормативно-правовой текст и творчески толкует его.
Таким образом получается, что большинство российских судов (за исключение Конституционного суда РФ) осуществляют правотворчество через мотивировочную часть правоприменительных актов.
В системе государственных органов современной России Конституционный Суд занимает весьма важное место и играет многоплановую и трудно переоценимую роль. В Федеральном конституционном законе « О Конституционном Суде Российской Федерации» (ст. 1) данный институт рассматривается как «судебный орган конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства. Эбзеев Б. С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М, 2005. С. 508.
В данном нормативном определении, как справедливо отмечается в научной литературе, «в концентрированной форме выражаются основные характеристики Конституционного Суда, а именно: а) статус Конституционного Суда и его место в системе государственных органов (судебный орган); б) основополагающие принципы его организации и деятельности (принципы самостоятельности и независимости); в) процессуальная форма деятельности Конституционного Суда (конституционное судопроизводство); г) его функциональное предназначение (осуществление конституционного контроля).
Однако данная, весьма лаконичная, выражающая суть и основное содержание предназначения и деятельности Конституционного Суда дефиниция не отражает всех аспектов его характеристики, которая содержится не только в конституционном законодательстве, касающемся статуса Конституционного Суда, но и складывается в процессе его практической деятельности См.: Селезнев И. В. Конституционный Суд Российской Федерации в системе судебной власти. М., 1998; Баглай М. В. Конституционное правосу-дие в Российской Федерации. Ереван, 1999; Несмеянова С. Э. Конституцион-ный сулебный контроль а Российской Федерации. Екатеринбург, 2004; и др.
Речь при этом идет, во-первых, о тех непосредственно стоящих перед Конституционным Судом целях и задачах, которые закрепляются в соответствующих законах и реализуются им на практике. В прямой форме цели и задачи данного судебного органа закрепляются в Законе «О Конституционном Суде РФ (ст. 3), в косвенной -- в Конституции РФ (ст. 125). В их числе: защита основ конституционного строя России, зашита основных прав и свобод человека и гражданина, а также обеспечение верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории государства. См.: Зорькин В. Д, Конституционный Суд России в европейском право-вом поле // Журнал российского права. 2005. №3. С. 3--9.
Будучи одними из важнейших судебных органов, осуществляющих наряду с другими аналогичными органами судебную власть и принимающих весьма важные в юридическом и социально-политическом плане решения, Конституционный Суд решает, в частности, такие задачи, как укрепление правопорядка в стране, утверждение законности и конституционности в деятельности государственных органов и должностных лиц, укрепление федеративных начал Российского государства, воспитание уважительного отношения должностных лиц и рядовых граждан к Основному Закону России, защита конституционного статуса единой федеральной судебной системы, призванной «обеспечивать равные гарантии для граждан во всех субъектах Федерации и исключать какую-либо зависимость судей в любых судах от территориального уровня государственной власти».
Во-вторых, имеются в виду те разнообразные и довольно многочисленные функции, которые выполняет Конституционный Суд в процессе решения стоящих перед ним задач и достижения обусловленных его статусом целей. Чепурпова Н. Решение Конституционного Суда РФ как образец юриди-ческой гармонии // Российская юстиция. 2001. № 10. С. 28--31.
В числе основных функций Суда следует выделить такие наиболее важные направления его деятельности, обусловленные его целями и задачами, как правоприменительная деятельность; деятельность, связанная с формированием «правовых ориентиров для всех судебных органов, применяющих закон»; деятельность, касающаяся нормоконтроля и толкования конституционных норм и положений, имея в виду, что только Конституционный Суд, а не какой-либо иной судебный орган дает общеобязательное, нормативное толкование Конституции, прекращает действие признанных им несоответствующими Конституции нормативных актов или не допускает их вступления в силу (нератифицированный договор РФ) либо, признавая закон не противоречащим Конституции, дает такое его толкование (путем выявления его конституционно-правового смысла), которое служит непременным условием его конституционности, и имеет, стало быть, нормативное значение для всех правоприменителей, в том числе судов общей юрисдикции.
В-третьих, имеется в виду особый характер отношений Конституционного Суда как составной части государственного механизма современной России с другими -- законодательными и исполнительно-распорядительными органами в процессе его повседневной деятельности, а также с судебными органами в процессе осуществления судебной власти. Сасов К- А. Проблемы реализации полномочий Конституционного Суда Российской Федерации; материально-правовые и процессуальные аспекты. Ав-тореф. лисе. ... канд. юрид. наук. М., 2005.
В научной юридической литературе по поводу данного аспекта характеристики Конституционного Суда, напрямую связанного с определением места данного органа судебного конституционного контроля в Российской Федерации и его юридической природой, резонно замечается, что он является довольно спорным и что ведущаяся по поводу его в течение длительного времени дискуссия в настоящее время -«едва ли может считаться завершенной» Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 3.
Среди авторов, занимающихся вопросами организации и деятельности Конституционного Суда РФ, как известно, с самого начала -- с момента создания данного конституционного органа сформировались два различных представления и подхода к определению места Суда в «системе разделения властей» и, соответственно, относительно характера его отношений с другими государственными органами, включая все иные суды.
Один из них, нашедший свое отражение в законодательстве, заключается в том, что Конституционный Суд, будучи судебным органом конституционного контроля, рассматривается как неотъемлемая составная часть судебной системы России, как один из обычных носителей судебной власти.
Суть второго подхода состоит в том, что данный орган судебного конституционного контроля рассматривается «вне традиционно вычленяемых трех властей -- законодательной, исполнительной и судебной и находится в известном смысле над ними, обеспечивая деятельность этих властей и олицетворяющих их органов в пределах своих полномочий».
Разновидностью данного подхода является утверждение о том, что Конституционный Суд не находится над всеми другими государственными институтами, однако при этом проявляет «настойчивое стремление стать надзорной инстанцией для других ветвей судебной власти»4.
Наряду с такого рода довольно слабо аргументированным утверждением в научной литературе предлагается рассматривать Конституционный Суд и все другие органы судебного конституционного контроля в качестве одной из форм и носителей контрольной власти, выводя тем самым органы судебного конституционного контроля за пределы системы судебных органов и ставя их в один ряд с государственными -- исполнительно-распорядительными и другими органами, осуществляющими государственный контроль.
Анализ действующего законодательства, закрепляющего статус Конституционного Суда РФ и органов судебного конституционного правосудия на уровне субъектов Федерации, а также практики деятельности данных конституционных органов со всей убедительностью свидетельствует о том, что хотя Конституция РФ относит их, в лице Конституционного Суда, к системе судебных органов, т. е. органов, осуществляющих посредством конституционного судопроизводства судебную власть, во избежание ошибок их не следует рассматривать как чисто судебные органы.
В частности, Конституционный Суд, будучи наделенным полномочиями как в сфере правоприменительной деятельности, так и в области нормоконтроля и нормотворчества, фактически в своей повседневной деятельности выступает как носитель не только судебной власти, но и других государственных властей. Имея двойственную юридическую природу, Конституционный Суд соответствующим образом строит свои отношения как с судебными, так и с другими государственными органами.
В-четвертых, для полной и всесторонней характеристики статуса Конституционного Суда РФ важно иметь в виду, что его деятельность в ряде аспектов проявляется не только и даже не столько как сугубо юридическая, сколько как политико-правовая.
Разумеется, речь не идет при этом о какой бы то ни было политизации разносторонней деятельности Конституционного Суда, о превращении его из органа, осуществляющего судебную власть посредством конституционного судопроизводства, в орган, осуществляющий политические функции и решающий политические задачи. Подробнее об этом см.: Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М, 2003;
При этом принимается во внимание, как об зтом было уже сказано, прежде всего тот факт, что конституционная материя, с которой имеет дело Конституционный Суд, отнюдь не является в основе своей чисто правовой, а носит разносторонний, в том числе политический, характер. Кроме того, следует иметь в виду, что далеко не всегда можно провести четкую грань между правом, в особенности конституционным, с одной стороны, и политикой -- с другой, между правовыми и политическими вопросами, рассматриваемыми в том числе в Конституционном Суде.
В-пятых, имеются в виду такие весьма важные для характеристики Конституционного Суда и определения его статуса особенности, которые касаются предмета деятельности Суда и его полномочий.
Наличие значительных и весьма разнообразных полномочий Конституционного Суда наряду с другими его особенностями, отличающими данный институт от других государственных институтов, свидетельствует не только о высоком статусе Суда в государственно-правовом механизме современной России, но и о юридической природе и характере принимаемых им решений.
Заключение Конституционного Суда РФ представляет собой, так же, как и его постановление, итоговое решение Суда, но по другим вопросам, а точнее, вопросу, касающемуся соблюдения «установленного порядка выдвижения обвинения Президента Российской Федерации в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления» (ч. 7 ст. 125 Конституции РФ).
Согласно Закону запрос о даче такого заключения может исходить только от Совета Федерации. Конституционный Суд обязан дать свое заключение, независимо от его содержания, в течение 10 дней с момента регистрации запроса.
Определение Конституционного Суда РФ рассматривается в Законе о Конституционном Суде (ст. 71) после постановлений и заключений как «итоговых решений» Суда
К определениям Конституционного Суда относятся его решения об отказе в принятии обращений к рассмотрению. Сложившаяся практика Конституционного Суда выработала два вида такого рода определений.
Один из них, именуемый в научной литературе «собственно отказным определением», заключается в том, что определение суда об отказе в принятии обращения к рассмотрению основывается на том, что разрешение вопроса, поставленного в обращении, неподведомственно суду. Второй вид определений -- «определений по жалобе или иному обращению» -- состоит в том, что содержащийся в них отказ заявителям в принятии их обращений к рассмотрению основывается на том, что по предмету обращения Конституционным Судом ранее было вынесено определение или постановление, сохраняющее свою юридическую силу, и что сформулированная в них правовая позиция распространяется на конституционный спор, являющийся предметом поступившего в Суд обращения.
Наряду с определением, постановлением и заключением Конституционного Суда Закон предусматривает также такие формы его деятельности, как: а) представления Суда, выступающие в форме определения; б) требования Конституционного Суда, выступающие так же, как и представления, в форме определения.; в) послания Конституционного Суда, которые он принимает в соответствии с п. 4 ст. 21 Закона о Конституционном Суде «исключительно в пленарных заседаниях».
Решая вопрос об особенностях решений Конституционного Суда, а также об их юридической природе и характере, следует исходить из того, что правовая природа Конституционного Суда предопределяет правовую природу принимаемых им решений, которые всегда имеют письменную форму и выражаются в его постановлениях и определениях -- либо по конкретным делам, разрешаемым на основании казуального толкования Конституции, а также конституционного истолкования федерального закона, либо итоговом постановлении Суда о толковании Конституции РФ и ее норм.
Не касаясь всех сторон и аспектов решений Конституционного Суда, их юридической природы и характера, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее важных в общетеоретическом и практическом плане.
В их числе следует выделить прежде всего, такие аспекты решений Суда, которые указывают, с одной стороны, на их общность, а с другой -- на их особенность.
Общность принимаемых Конституционным Судом решений обусловлена тем, что они исходят от одного и того же органа, имеют под собой одни и те же правовые и моральные основы, направлены в конечном счете на достижение одинаковых целей и решение одних и тех же задач, связанных непосредственно с защитой основ конституционного строя, основных прав и свобод граждан, обеспечением верховенства и прямого действия Конституции на всей территории Российской Федерации.
Общность решений Конституционного Суда проявляется не только в том, что они имеют письменную форму и выступают в виде постановлений и определений, но и в том, что они обладают таким общим для них всех свойством, как императивность, имеют юридический характер, что поводом для рассмотрения дел в Суде и принятия соответствующих решений является обращение в Суд в форме запросов, ходатайств или жалоб и, наконец, что основанием к рассмотрению дел и принятию соответствующих решений является обнаружившаяся неопределенность в вопросе о соответствии Конституции РФ законов и других нормативных правовых актов, договоров между органами государственной власти, не вступивших в силу международных договоров, обнаружившееся противоречие в позициях сторон о принадлежности полномочия в спорах о компетенции и др.
Особенность решений Конституционного Суда РФ обусловливается главным образом особенностью предмета и объекта, послуживших причиной и основой их принятия, и проявляется в особенностях их юридической природы, характера и юридического содержания.
Разумеется, все решения Конституционного Суда, выступающие в форме постановлений и определений, имеют юридический характер, обеспечиваются в случае необходимости государственным воздействием и отличаются, согласно ст. 6 Закона, обязательностью «на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений».
Однако, как показывает анализ многочисленных решений, принятых Конституционным Судом в разные годы, несмотря на их общеродовую и общевидовую общность, они значительно отличаются друг от друга как своим «материальным», обусловленным характером предмета конституционного спора, по которому принимается то или иное решение, и юридическим содержанием, так и другими особенностями См.: Авакьян С. А. Нормативное значение решений конституционных су-дов // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2004. №4. С. 25-38.
Одни решения Конституционного Суда, касающиеся, например, отказа в принятии обращения к рассмотрению, согласно ст. 43 Закона о Конституционном Суде, или решения Суда, в которых содержатся требования, обращенные к государственным органам и должностным лицам о предоставлении текстов нормативных правовых актов или иных материалов, о проведении проверок, экспертиз и т. п., носят «индивидуальный», своего рода «частный» характер, т. е. они касаются конкретных вопросов, содержат в себе конкретные (индивидуальные) нормы и распространяются как обязательные акты на конкретные институты или лица.
Такого рода решения Конституционного Суда, возникая, как и все иные его решения, на основе Конституции РФ и соответствующих конституционных законов и во исполнение Конституции и законов, являются своеобразной разновидностью актов правоприменения. По своей юридической природе и характеру, наряду с другими индивидуальными актами или актами применения права, они выступают как весьма важные составные части механизма правового регулирования, функционирующего в стране, как трудно переоценимые регуляторы общественных отношений.
Однако, будучи таковыми, они тем не менее не являются источниками права и, соответственно, не оказывают прямого, «нормативного» воздействия на существующую систему права.
Иное дело -- итоговые решения Конституционного Суда, выступающие, как правило, в форме его постановлений и касающиеся, в частности, общезначимых вопросов, связанных с разрешением дел о соответствии Конституции РФ различных нормативных правовых актов и нормативных договоров, с толкованием Судом Конституции РФ и др.
В отличие от решений Суда, содержащих в себе индивидуальные нормы, рассчитанные на однократность применения и на строго определенный круг лиц, такого рода решения Суда выделяются тем, что содержат в себе не просто общие, а общеобязательные нормы, рассчитанные к тому же на многократность применения и на неопределенный круг юридических и физических лиц.
По своей юридической природе и характеру эти решения Суда являются не только актами применения, но и актами правотворчества Суда, актами, которые содержат нормы права, выступающие в качестве неотъемлемых составных частей правовой системы постсоветской России. Исходя из сложившейся теории источников права и практики принятия Конституционным Судом решений общенормативного характера, последние как источник права называют нередко в обобщенном виде «судебной практикой» или в «приближенном» виде -- прецедентами. Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации. С. 4-6; Михлин А. С. Консти-туционный Суд: правовая природа решений и контроль за их исполнением // Право и политика. 2002. J* 1. С. 83-86; и др.
В научной литературе, как известно, нет единого мнения ни по вопросам, касающимся общенормативного характера судебных решений, ни по вопросам правомерности и допустимости судебного правотворчества.
Весьма расхожим было и остается, в частности, утверждение противников признания правомерности правотворческой деятельности Конституционного Суда, равно как и других высших судебных органов России, а также правомерности признания принимаемых ими решений («прецедентов», в целом «судебной практики» и т. п.) в качестве источников права, -- утверждение о том, что такое признание, с одной стороны, противоречило бы действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой -- вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента.
Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, писал, например, С. Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности». Правотворческая деятельности суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 177-192.
Несмотря на то что в настоящее время данный аргумент используется в совершенно иных условиях и на новой основе, изначальные его, причем весьма противоречивые, суть и направленность остаются прежними.
Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных между собой посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания ряда судебных решений в качестве источника права; б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности Суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона -- с другой.
Изучение различных аспектов правотворческой деятельности Конституционного Суда в современной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федерального Собрания Российской Федерации показывает, что ни одна из этих посылок-утверждений не выдерживает серьезной критики и не имеет необходимого основания. Ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а наоборот, ее дополняет и обогащает.
Практика деятельности Конституционного Суда России, а также конституционных судов других стран со всей очевидностью свидетельствует о несостоятельности тезиса о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, о возможной подмене и дублировании первого вторым. Следует сказать, что такого рода суждения и опасения не имеют под собой никакой реальной основы. Они порождены скорее, как представляется, эмоциональным, нежели рациональным настроем исследователей.
Дело в том, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.
В отличие от парламентского правотворчества особенность судебного правотворчества предопределяется тем, что: 1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия; 2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти -- осуществлению правосудия; 3)оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны; 4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; 5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»; 6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь конституционным, законам; 7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон; 8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней.
Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судебного правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судебное правотворчество не только не противоречит, а тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.
Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто не эффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям» Жупков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // .Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 20.
Довольно распространенным среди авторов, не признающих правотворческую функцию Конституционного Суда, является утверждение, используемое как аргумент в пользу отстаиваемой позиции, о том, что в случае признания нормативного правового акта или его отдельных частей не соответствующими Конституции или обычному закону по Конституции и действующему законодательству, у судебной власти (у судов всех инстанций и всех ступеней) нет права отменять нормативно-правовой акт, признанный ею не соответствующим Конституции или закону» Отмена нормативного правового акта (как и его принятие и изменение), справедливо отмечает в связи с этим В. С. Нерсесянц, «это прерогатива правотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону».
Что же касается решения судебного органа о несоответствии рассматриваемого нормативного правового акта Конституции-закону, то это, подчеркивает ученый, «лишь основание для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, а не самоотмена». Такое решение суда, заключает автор, «является лишь основанием (юридическим фактом), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т. д.). Но данные последствия -- это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые самим судом» Нерсесящ В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (6 правоприменительной природе судебных актов) // Судебная прак-тика как источник права. М., 1997. С. 39.
На основе данных и им подобных суждений, сводящихся в конечном счете к выводу о том, что если Суд не имеет права отменять или изменять не соответствующий Конституции или обычному закону акт, то это означает, что применяемые им по этому поводу, равно как и в других случаях решения не имеют правового характера, не являются и не могут быть источниками права.
Соглашаясь в принципе с мнением о том, что только законодатель, а не суд может отменить или изменить нормативный правовой акт, не соответствующий Конституции или обычному закону, нельзя разделить мнение, согласно которому это законодательно закрепленное положение может быть использовано в качестве аргумента в пользу тезиса об отсутствии у Конституционного Суда или любого иного Суда в лице его высших органов, правотворческих возможностей.
Дело в том, что законодатель лишь по истечении определенного, иногда весьма длительного периода времени, вносит соответствующие, рекомендованные Судом изменения в нормативный правовой акт.
В период же между принятием Судом соответствующего вердикта о несоответствии отдельных положений нормативного правового акта Конституции РФ и моментом внесения законодателем изменений в нормативный правовой акт, действует норма (нормы), содержащиеся в судебном вердикте. С внесением изменений в нормативный правовой акт эта «судейская» по своей природе и характеру норма «перекрывается» соответствующей парламентской (законодательной) нормой.
В свете сказанного при рассмотрении вопроса о решениях Конституционного Суда как о самостоятельном источнике современного российского права, в особенности когда речь идет об их соотношении с законом, весьма важным представляется учитывать разноречивость взглядов авторов на данную проблему не только в относительно недалеком прошлом, когда нормы, содержавшиеся в судебной практике, нередко рассматривались по сравнению с нормами законов как некие второстепенные феномены, как «нормы права меньшего значения», но и в настоящее время.
Применительно к современным российским реалиям никто из авторов, признающих судейское право, не рассматривает формирующие его нормы как «второстепенные правила поведения по сравнению с нормами законов. Однако никто их безоговорочно и не приравнивает к нормам законов.
Довольно распространенной на этот счет и, как представляется, вполне оправданной является точка зрения, согласно которой «акты судебных органов занимают своеобразное место в системе источников права» Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 14-
Это своеобразие проявляется, прежде всего, в бесспорно подчиненном характере судебных актов, содержащих в себе нормы права общего характера, по отношению к Конституции РФ и конституционным законам.
Элементы своеобразия проявляются также в подзаконном, по общему правилу, характере судебных актов. С той, однако, оговоркой, что это отношение подзаконное™ их отнюдь не абсолютно, так как такие судебные инстанции, как Конституционный Суд РФ, а также конституционные (уставные) суды субъектов Федерации, наделены правом проверки законов на предмет их соответствия действующим на уровне субъектов Федерации и на федеральном уровне конституций. При этом, как нетрудно заметить, в отношениях между такого рода судебными инстанциями и исходящими от них актами, с одной стороны, и законами с другой, возникает некая двоякость, нередко граничащая с двусмысленностью ввиду того, что судебная практика официально не признается в качестве источника права и никак не соотносится с другими источниками права, включая, естественно, и закон.
На повседневном, «рабочем» уровне отношения между Судом и его решениями, с одной стороны, и законами -- с другой, строятся на следующей основе: Суд, проверяя конституционность и обоснованность закона, в то же время беспрекословно подчиняется закону, восполняет пробелы, возникающие в законе, толкует закон, своими решениями в максимальной степени конкретизирует и применяет к каждому частному случаю общий по своей природе и характеру закон.
В научной литературе в связи с этим верно подмечалось, что в конкретизации нуждается каждая общая норма права, «которая настолько обща, что без соответствующего разъяснения и уточнения не может быть применена. Это не значит, что такая норма не нужна, что она вообще не действует. Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры.
Наконец, при рассмотрении судебной практики в плане ее соотношения с законом важно иметь в виду, что не только нормы, содержащиеся в законах, на основе которых возникают и функционируют Суд и порождаемое им судейское право, имеют императивный характер, но и сами судебные решения являются таковыми.
Придание императивного характера последним свидетельствует не только об их значимости, но и, как было отмечено, об их непременной обязательности.
Закрепляя, например, юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон «Ю Конституционном Суде Российской Федерации» в ст. 79, 81, в частности, устанавливает: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании актов неконституционными не может быть преодолена повторным принятием этого же акта; г) решения судов и иных органов, основанных на фактах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотренными в установленных федеральным законом случаях; д) неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда России влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом.
Исходя из данных положений, следует согласиться с мнением относительно соотношения юридической силы решений Конституционного Суда с юридической силой законов о том, что юридическая сила итоговых решений Конституционного Суда превышает юридическую силу любого закона, а соответственно, практически равна юридической силе самой Конституции, которую уже нельзя применять в отрыве от итоговых решений Конституционного Суда, относящихся к соответствующим нормам, и тем более вопреки этим решениям.
Такое представление о юридической силе итоговых решений Конституционного Суда и характере их соотношений с законом наиболее оптимально, как представляется, «вписывается в издавна сложившуюся теорию источников права и адекватно отражает установившуюся в современной России конституционно-правовую практику.
Введение
Глава 1. Теоретические и методологические основы судебного правотворчества 11
1. Природа судебного правотворчества 11
2. Современные подходы к проблеме судебного правотворчества 45
Глава 2. Судебное правотворчество в правовых семьях современности 59
1. Судебное правотворчество в англосаксонской правовой семье 59
2. Судебное правотворчество в романо-германской правовой семье 86
Глава 3. Судебное правотворчество в российской правовой системе 110
1. Проблема судебного правотворчества в правовой системе и юридической мысли России 110
2. Судебное правотворчество в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации 132
3 Судебное правотворчество в деятельности Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 152
Заключение 174
Библиография 182
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Особенности современного мирового развития свидетельствуют об усилении процессов правовой конвергенции. Развитие правовых систем, составляющих правовые семьи, идет хотя и с различными вариациями, но все же в одном направлении. Происходящие процессы позволяют увидеть некоторые сходные черты между различными правовыми системами, выявить общую линию правовой динамики. Одним из проявлений данных процессов является изменение роли судебного правотворчества в правовом регулировании общественных отношений. В странах англосаксонской правовой семьи, наряду с прецедентом, все большее значение приобретают статуты. Происходит интенсивное развитие законодательства, в том числе кодифицированного, расширение сферы его действия. Изменяется роль прецедентного права, все более его действие распространяется не только на сферу заполнения правовых пробелов, но и толкования статутов. В странах же континентального права идут процессы обратного характера. Нормативный правовой акт перестает быть единственным источником права. Все чаще источниками права становятся результаты судебного правотворчества. Судебное правотворчество, которое прежде решительно отвергалось, все очевиднее врастает в ткань правового регулирования. Данное обстоятельство предполагает пересмотреть существующую в романо-германской правовой семье традиционную установку правоприменительной деятельности судебных органов.
Для современного этапа правового развития большинства стран характерна тенденция совершенствования и оптимизации взаимодействия различных форм права. Становиться необходимым обеспечить наиболее эффективное использование достоинств различных правовых форм в связи с невозможностью и нерациональностью правовой регламентации некоторых сфер общественных отношений исключительно законодательным путем.
4 Одной из таких правовых форм, способной обеспечить динамизм права, его соответствие изменяющимся общественным отношениям являются судебные решения, содержащие сформированные в процессе судебной деятельности правовые нормы.
В этом аспекте возникает потребность анализа судебного правотворчества как элемента правовой системы общества и способа правовой регламентации.
Конституция РФ закрепила новую систему высших органов государственной власти на основе принципа разделения властей, заложив тем самым основу для формирования самостоятельной и независимой судебной власти. В новых условиях функционирования публичной власти особое место принадлежит судебным органам, которые начинают выступать частью системы сдержек и противовесов, средством разрешения споров между органами государственной власти и обеспечения конституционности принимаемых ими нормативных правовых актов. Изменение статуса суда в государственном механизме предполагает исследование возможности и особенностей его правотворческой деятельности, форм выражения судебно-правовых норм, их взаимодействия с другими источниками права.
Происходящие изменения в российском обществе нашли свое отражение в отечественной юридической науке. В настоящее время в юриспруденции складывается новый подход к проблеме правопонимания, характеризуемый переосмыслением сложившихся стереотипов, отходом от узконормативного понимания права и утверждением интегративного правопонимания. Использование различной методологии позволяет глубже познать и раскрыть суть правовых явлений, дает возможность иначе взглянуть на многие проблемы теории права и государства, в том числе на проблему судебного правотворчества традиционно привлекающую внимание ученых кругов.
Таким образом, изменение роли судебного правотворчества в различных правовых семьях, необходимость использования различных правовых форм для адекватного выражения содержания права, изменение статуса судебных органов в механизме государственной власти России, а также смена традиционных правовых подходов заставляют обратиться к одной из основных
5 теоретико-прикладных проблем юриспруденции - источников права и, в частности, исследованию судебных источников права.
Объект исследования составляет судебное правотворчество как явление правовой реальности, являющееся элементом правовой системы общества.
Предметом исследования является сущность и содержание судебного правотворчества, в том числе, в отдельных правовых концепциях, особенности его существования в различных правовых семьях и правовых системах.
Цель исследования состоит в выработке целостного теоретического представления о судебном правотворчестве и его результатов посредством сравнительно-правового анализа, а также исследовании судебного правотворчества в российской правовой системе.
В связи с поставленной целью в настоящем исследовании решались следующие основные задачи:
анализ сущности, признаков и содержания основных понятий, отражающих правотворческую деятельность судебных органов власти, определение их соотношения;
сравнительный анализ проблемы судебного правотворчества в различных правовых концепциях;
Обоснование интегративного подхода к пониманию права как более
адекватного способа познания проблемы судебного правотворчества;
Определение особенностей англосаксонской и романо-германской
правовых семей с позиции существования судебного правотворчества;
Историко-правовое исследование развития и существования судебного
правотворчества в правовых системах стран общего и романо-германского
права на примере Англии, США, Франции и Германии;
анализ исторического становления и развития судебного правотворчества в российской правовой системе, а также теоретического осмысления данного процесса отечественными учеными;
Анализ судебного правотворчества в Российской Федерации;
Обоснование необходимости разграничения результатов судебного правотворчества и нормативных правовых актов органов государственной власти.
Научная новизна диссертации состоит в анализе судебного правотворчества как элемента правовой системы общества, исследовании эволюции и особенностей его существования в различных правовых системах в сочетании со спецификой соответствующих правовых семей. В работе дается характеристика основных понятий, отражающих правотворчество судебной власти, вместе с тем, предложено уточняющее понимание судебного прецедента как проявления такого правотворчества. Особое внимание уделено рассмотрению проблемы судебного правотворчества в аспекте различных типов правопонимания, а также обоснованию интегративной концепции правопонимания. Анализируется историческое формирование и развитие судебного правотворчества в российской правовой системе, а также существующие научные позиции по данной проблеме. На защиту выносятся следующие положения:
Судебное правотворчество представляет собой деятельность высших органов судебной власти, протекающую, как правило, в рамках юридической процедуры правосудия (динамический аспект), результатом которой является создание, изменение, толкование либо отмена правовых норм (статистический аспект), вследствие чего осуществляется правовое регулирование определенных общественных отношений. Судебное правотворчество является разновидностью правотворческой деятельности государства, но при этом характеризуется особенностями, связанными не только со спецификой субъекта правотворчества.
Понимание и анализ природы судебного правотворчества определяется господствующим типом правопонимания.
Эффективность осуществления регулятивной функции права зависит от оптимального сочетания различных форм его внешнего выражения.
4. Модели судебного правотворчества определяются спецификой
конкретных правовых систем, поэтому судебное правотворчество как феномен
7 правовой реальности всегда имеет конкретное проявление в определенных правовых системах.
5. Понятие судебного прецедента как метода государственного
правотворчества и проявления судебного правотворчества, должно быть
уточнено с учетом анализа нормативно-правовой составляющей (правового
обоснования) судебного решения. В этом аспекте судебный прецедент
представляет собой правовое обоснование (нормативное содержание)
официально опубликованного решения высшего судебного органа,
выведенное в процессе разрешения конкретного юридического дела или
серии сходных дел, включающей элементы обязательно-нормативного (ratio
decidendi) и убедительного значения (obiter dictum), являющихся образцом
(правовой основой) разрешения аналогичных дел в будущем для судов той же
или низшей инстанции.
Судебная практика в формально-юридическом аспекте не может быть отнесена к источникам права. Однако в материальном аспекте судебная практика является источником права.
Результатами судебного правотворчества являются судебные решения. Полнее всего содержание судебного правотворчества выражается в правовых позициях судов, объективируемых в судебных решениях.
8. В российской правовой системе судебная правотворческая функция
фактически осуществляется на уровне Конституционного Суда, Верховного
Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Степень разработанности темы диссертационного исследования. Проблема судебного правотворчества является объектом исследования ученых различных стран. К данной проблеме обращены исследования как зарубежных, так и отечественных авторов, причем как на уровне сравнительного правоведения, так и на уровне отдельных юридических дисциплин. На уровне сравнительного правоведения можно отметить такой важный труд, как «Основные правовые системы современности» Р. Давида и К. Жоффре-Спинози, где исследуются особенности различных правовых семей стран мира: романо-германской, англосаксонской, мусульманской. По аналогичной схеме
8 построена работа К. Цвайгерта, X. Кётца «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права», где также исследуются обозначенные проблемы. Среди отечественных авторов, занимающихся вопросами сравнительного правоведения, следует отметить И.Ю. Богдановскую, М.Н. Марченко, Н.А. Подольскую, А.Х. Саидова.
Определенный интерес представляет работа Р. Уолкера «Английская судебная система». В ней исследуется процесс происхождения общего права и права справедливости, система английских судов, соотношение между общим правом и правом справедливости, дается характеристика источников права Англии. Одним из значительных вкладов в исследовании проблемы судебного прецедента являются работы Э. Дженкса под названием «Английское право» (1947 г.) и П. Арчера - «Английская правовая система» (1959 г.). В них анализируется процесс происхождения английского права, дается характеристика судебного прецедента. Особое место среди работ зарубежных авторов занимает труд Р. Кросса "Прецедент в английском праве" (1980 г.), в котором проведен анализ английской доктрины прецедента и ее отличия от других стран англосаксонской правовой семьи, дана характеристика составных частей судебного прецедента и методов их определения, исключения из принципа обязательности прецедента, показано соотношение судебного прецедента с другими источниками права Англии.
Среди зарубежных авторов, анализирующих те или иные аспекты судебного правотворчества, следует отметить также труды Э. Аннерса, Кр. Осакве, Д. Ллойда, А. Барака, Ж.-Л. Бержеля, Р. Фабра, Э. Серверэн, Р. Райдаута, Ф. Газье, К. Барнара.
Разработка проблемы судебного правотворчества в российской правовой системе связана с трудами таких дореволюционных ученых как Е.В. Васьковский, Г.В. Демченко, С.А. Котляревский, Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев, Е.Н. Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич, Н. Лазаревский, Д.Д. Гримм, И.А. Покровский.
В советский период развития отечественной юриспруденции проблема судебного правотворчества, несмотря на ее официальное отрицание
9 господствующей идеологией, обсуждалась с позиции судебной практики в трудах С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, СИ. Вильнянского, М.А. Гурвича, С.Л. Зивса, М.М. Исаева, В.И. Каминской, В.В. Лазарева, П. Орловского, И.С. Тышкевича, В.А. Туманова. Изучению судебного правотворчества в правовых системах зарубежных стран посвящены работы Т.В. Апаровой, М.М. Вильдановой, О.А. Жидкова, С.Л. Зивса, М.А. Никифоровой, В.Н. Пучинского.
За последнее десятилетие эта проблема также оказалась в поле зрения отечественных ученых и, более того, приобрела особую актуальность. В данном аспекте следует выделить монографии и статьи С.С. Алексеева, И.Ю Богдановской, Н.В. Витрука, С.К. Загайновой, О.О. Зайчука, B.C. Нерсесянца, К.В. Ображиева, В.М. Лебедева, М.Н. Марченко, Ж.И. Овсепяна, Н.А. Подольской, А.К. Романова, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, а также статьи А.А. Белкина, Н.А. Богданова, В.В. Бойцовой и В.Л. Бойцовой, Г.А. Гаджиева, Р. Граната, Т.В. Гуровой, В.М. Жуйкова, С.А. Иванова, М.В. Кучина, Л.В. Лазарева, Р.З. Лившица, А.А. Максимова, Е. Мартынчика и Э. Колоковой, А.В. Наумова, Т.Н. Нешатаевой, Т.П. Нужденко, Е.Ю. Терюковой, И.Л. Петрухина, О.В. Романовой, В.А. Сивицкого, Л.В. Смирнова, А.В. Цихоцкого, Г. Черемных.
Следует отметить диссертационные исследования, затрагивающие отдельные аспекты проблемы судебного правотворчества Т.В. Власовой, К.А. Волкова, Н.С. Волковой, С.Г. Голубицкой, П.А. Гука, Т.В. Гуровой, А.Б. Дороховой, В.Б. Дресвянкина, Н.Д. Железновой, С.К. Загайновой, С.А. Карапетяна, Е.В. Колесникова, О.Ю. Котова, В.В. Кошелевой, В.И. Миронова, А.В. Ножкиной, М.Н. Придворовой, О.В. Романовой, М.С. Саликова, А.С. Таран, Е.А. Шаповал, Л.В. Яковлевой.
В своем исследовании автор использовал также труды отечественных ученых в области общей теории права и государства, истории права и государства России и зарубежных стран: С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, О.А. Жидкова, И.А. Исаева, Н.А. Крашенинниковой, В.В. Лазарева, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, Л.И. Спиридонова, В.М. Сырых и некоторых других.
Методологическую основу исследования составили, прежде всего, общенаучные методы научного познания: анализ, синтез, обобщение, метод
10 абстракции. В рамках диссертации автор применял и частные методы исследования: исторический и логический, формально-логический, сравнительно-правовой, системно-структурный и функциональный, а также общие философские категории.
Нормативную основу исследования составили Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы РФ, постановления и определения Конституционного Суда РФ, постановления, определения и решения Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, законодательство Руси, Российской Империи, СССР, а также нормативные акты Англии, США, Франции и Германии.
Теоретическая значимость диссертационного исследования определяется рассмотрением на диссертационном уровне проблемы судебного правотворчества, а также возможностью использования результатов диссертации для дальнейших научных исследований по проблеме судебного правотворчества, в том числе в отраслевых юридических науках.
Практическая значимость заключается в том, что сделанные в процессе диссертационного исследования выводы и рекомендации могут быть использованы специалистами, занимающимися сравнительным правоведением. Материалы диссертации могут быть использованы при изучении курса теории права и государства, подготовке лекционных и семинарских занятий, учебных пособий по проблеме судебного правотворчества.
Апробация диссертационного исследования. Диссертационная работа подготовлена и обсуждена на кафедре теории права и государства Московского университета МВД России. Результаты диссертационного исследования отражены в публикациях автора, а также в процессе преподавания курса теории права и государства и подготовке фондовых лекций.
Структура диссертации обусловлена целью исследования и логикой изложения материала и состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографии.
Природа судебного правотворчества
Логика решения поставленных задач предполагает, прежде всего, остановиться на анализе самого понятия «судебное правотворчество», определении признаков и видов судебного правотворчества. Очевидно, что употребление понятия «судебное правотворчество» имеет целью подчеркнуть как особого субъекта правотворчества - суда, так и особой системы возникающих при этом правовых норм. Судебное правотворчество является видовым понятием понятия - «правотворчество» и включает все признаки последнего, однако имеет при этом свои отличительные черты.
Правотворческая деятельность всегда связана с созданием правовых норм, их изменением или отменой. По общему правилу под правотворчеством следует понимать особую форму государственной деятельности уполномоченных государственных органов и должностных лиц, направленную на создание, изменение или отмену правовых норм (либо решений, которые санкционируют обычаи или другие источники в качестве основания субъективных прав и обязанностей членов общества), основанную на познании объективных социальных потребностей и интересов обществ. Правотворчество есть процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирование и принятие правовых актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур.
В правотворческом процессе можно выделить следующие элементы: -познавательный процесс явлений, объективно нуждающихся в правовой регламентации. На данном этапе происходит изучение объективных закономерностей в целях выработки нормативно-правовых предписаний для практического поведения и деятельности людей, а также постановки конкретных социальных целей2; - установление субъекта, управомоченного заниматься правотворческой деятельностью; -выбор формы предполагаемого правового предписания; -соответствующая процедура выработки и принятия правовых предписаний (норм)
В итоге можно сказать, что правотворчество - это то, в результате чего вносятся изменения в существующую нормативно-правовую подсистему общества посредством принятия, совершенствования и отмены юридических норм. Если чисто с юридической точки зрения правотворчество выглядит как создание, изменение или отмена юридических норм (предписаний), то с точки зрения социальной оно предполагает согласование воль различных субъектов права, поиск компромисса различных, порой противоположных интересов. Как отмечает К.Н. Дмитриевцев, именно в этой сфере наиболее близко сходятся «правовая, политическая и нравственная культура; правовые (правотворческие), политические и моральные нормы; правовое, политическое и этическое сознание. Сам же правотворческий процесс тесно переплетается с политическим процессом, причем немалую регулятивную роль при этом играют господствующие духовно-нравственные представления» l . Следует помнить, что правотворчество и законотворчество не совпадающие понятия. Законотворчество является составной частью правотворческого процесса. Правотворчество не ограничивается рамками законотворческой процедуры, а включает все моменты, связанные с выработкой, изменением и отменой правовых норм (санкционирование обычаев, выработка прецедентов и т.д.).
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что судебное правотворчество представляет собой особую деятельность судов, результатом которой является создание, отмена и изменение правовых норм. При судебном правотворчестве также происходит оценка судьями объективной потребности в правовом регулировании тех или иных общественных отношений, оно находит свое выражение в форме судебных прецедентов и прецедентного права в целом, как составляющей системы права общества, а также при определенных условиях в форме разъяснений высших судебных органов по вопросам практики. В этих формах суд создает некую особую сферу нормативной реальности. Так же, как и правотворчество в целом, судебное правотворчество осуществляется в рамках специальной процедуры - юридической процедуры правосудия.
Таким образом, правотворчество судов не будет противоречить вышеуказанным определениям, а лишь получит специфические признаки, вытекающие из особенностей деятельности самой судебной власти. К числу таких признаков, определяющих своеобразие судебного правотворчества, можно отнести, на наш взгляд, следующие особенности.
А) Судебное правотворчество является побочным продуктом правосудия. Главнейшей задачей судебной власти является осуществление правосудия. В процессе данной деятельности происходит разрешение социальных конфликтов, возникших в сфере права между его субъектами, устранение спорного характера правоотношений. В этом смысле, судебное правотворчество не самостоятельно, оно неотделимо от главной функции судов - осуществления правосудия и протекает в его процедурных формах. Судебное правотворчество же не является главной или основной функцией судебной власти, оно привязано к осуществлению правосудия. В связи с этим, судебное правотворчество отличается от правотворчества парламента, для которого правотворческая деятельность является независимой и основной функцией. Суд имеет дело с правотворчеством как побочным занятием по отношению к разрешению конкретных дел, и только в рамках такого разрешения (правосудия) оно возможно.
Б) Судебное правотворчество всегда определяется характером разрешаемых дел (категории дел). Правовая норма, создаваемая в процессе судебного правотворчества, по своей природе более конкретна, и ее содержание обуславливается существом разрешаемого дела или категории дел. Нормы права, создаваемые законодательным органом, напротив, носят более абстрактный и более обобщенный характер, хотя также определяются существом регулируемых общественных отношений. Они рассчитаны на применение к максимально возможному количеству типичных случаев, подпадающих под их действие. Судебное правотворчество осуществляется применительно к рассматриваемым судами делам и исключительно для их разрешения, в случае отсутствия до этого правовой регуляции либо необходимости единообразной интерпретации статута, устранения правовых коллизий и пр. В таком аспекте представляется возможным рассматривать судебное правотворчество как своеобразное средство судебного разрешения рассматриваемых судом дел. В этом отношении норма, установленная судом, более «социологична», поскольку судья имеет возможность черпать информацию о фактической стороне дела гораздо в большей мере, чем законодатель.
Современные подходы к проблеме судебного правотворчества
Проблема судебного правотворчества не является однозначно понимаемой и решенной. Различные правовые школы и подходы к пониманию правовой действительности по-разному оценивают и многие ключевые вопросы теории права и государства. В числе таковых можно выделить теорию источников права как одну из основных проблематик юридической науки. В свою очередь, данная теория тесно связанна с признанием или отрицанием правотворческой функции судебной власти. От типа правопонимания зависит определение круга источников (форм) права, в которых содержатся правовые нормы, в частности, результатов правотворческой деятельности законодательных и судебных органов государства. «Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм, или источников, права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, имеющих непосредственное отношение к представлению о праве, как таковом, и определению понятия права»
Существуют различные правовые концепции, однако, по справедливому замечанию французского правоведа Ж.-Л. Бержеля, «нюансы юридического мышления неисчислимы. Поэтому в нашем случае не может идти и речи о том, чтобы предпринять попытку их детального анализа или обсудить достоинства той или иной доктрины» . В связи с этим, в наиболее обобщенном, типологическом плане выделим следующие основные концепции правопонимания: 1) концепцию естественного права (естественноправовой подход); 2) позитивистскую концепцию; 3) направление интегративного правопонимания3.
Естественноправовое направление. Сторонники естественноправового подхода весьма осторожно подходят к решению вопроса о судебном правотворчестве. Одной из проекций естественноправового подхода на проблему судебного правотворчества стала деклараторная теория (доктрина деклараторного права), сформулированная английским юристом Блэкстоном.
Все право Англии Блэкстон разделял на Lex поп scripta (неписанное) и Lex scripta (писанное). В первое он включал отдельные обычаи разных частей королевства и отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями. По Блэкстону, законы права представляют собой разновидность законов природы. Отсюда следует, что право не может изменяться по воле людей. Люди только могут стремиться открыть для себя законы права и претворять их в реальной жизни. Особая роль здесь принадлежит судьям, которые не творят новое право, а утверждают (выражают в своих решениях) естественно-правовые нормы, носящие неизменный характер1. Суд «открывает» существующие объективно и вне его нормы права, скрытые в закономерностях общественной жизни. Судьи не творцы, а «оракулы» права. В соответствии с положениями деклараторной теории право - это не рукотворные нормы, не официальные документы, а практика и опыт, то есть живое право2. Суд провозглашает такое право, которое уже сложилось к моменту вынесения судебного решения, то есть использует его таким, каким оно было до этого, а не таким, каким оно (право) должно быть. Поэтому решение суда всегда ретроспективно: оно относится к событию, которое имело место в прошлом. С момента осознания соответствующего положения и его употребления в судебных решениях создается конкретная правовая норма. Также вносятся изменения в существующие правовые нормы.
Таким образом, Блэкстон проводит различие между понятиями «право» и «судебный прецедент». Судебный прецедент не содержит нормы права, а лишь «проявляет» их вовне. Право же независимо от судейского выражения. Среди последователей подобных взглядов можно отметить также таких ученых, как Хейл, Ф. Сопер и др.
В рамках естественноправовых концепций особенно большое внимание уделяется влиянию политики и морали на формирование позиции судей при принятии решения. Право при этом рассматривается как явление, имеющее вторичный характер по отношению к политическим и моральным устоям общества. В этом аспекте выделяется «оправдательная теория» Ф. Сопера. По мнению Ф. Сопера, суд является органом, который объясняет существующее право. Само же наличие судебной деятельности и ее осуществление является показателем демократичности общества. На саму эту деятельность огромное влияние оказывает политическая система, именно она определяет не только место суда, но и его деятельность, отношение к существующему праву. Поэтому, согласно позиции естественноправового подхода, судья всегда исходит в процессе принятия решения из существующих политических положений, моральных принципов и установок.
В рамках обозначенного подхода к праву особое внимание уделяется критериям оценки прецедента как формы судебного правотворчества. Представители естественноправового подхода считают, что суд обязан оценить прецедент, прежде чем его применить. Такая оценка производится с позиции социальной справедливости, соответствия целям и принципам права, существующих политических установок, баланса интересов сторон и пр. Поскольку суд не создает нового права, а выражает право существующее, то он имеет право отойти от прецедента, если сочтет его неправильным, абсурдным или несправедливым. В случае если суд по определенным причинам сочтет применение прецедента невозможным, он создает другой прецедент, наиболее подходящий, по его мнению, для данной ситуации. В подобном случае суд не создает нового права, а исправляет неправильное его изложение предшествующими судьями. Само естественное право при этом не изменяется, а лишь по-новому (более правильно) открывается. Считается, что предыдущее к решение не было собственно правом, а являлось ошибкой суда в его изложении.
Судебное правотворчество в англосаксонской правовой семье
Проблема судебного правотворчества, как никакая другая, предполагает подход к ее анализу с позиции сравнительного правоведения. Сравнительное правоведение выступает той областью правовых знаний, которая дает возможность теоретическим построениям не отрываться от основополагающих процессов, происходящих в национальных правовых системах. Анализ проблемы судебного правотворчества не может быть плодотворным без сравнительно-правового исследования, без сопоставления того, как меняется положение и роль судебного правотворчества в современных правовых системах1. Ведь во многом изучение особенностей судебного правотворчества в странах, где оно исторически сформировалось и развивалось, позволяет выявить положительный опыт и пути его реализации в тех государствах, где оно исторически не признавалось. В связи с этим, остановимся на исследовании судебного правотворчества в рамках англосаксонской и романо-германской правовых семей.
Англосаксонская правовая семья (семья общего права) является уникальным феноменом правового развития и правовой действительности ряда стран. Представляется логичным остановиться (хотя бы вкратце) на особенностях данной правовой семьи, которые определили ее своеобразие с точки зрения развития и функционирования судебного правотворчества и которые сами (эти особенности) ощутили на себе детерминирующее влияние особой роли судов в формировании правовой системы стран данной правовой семьи.
В подобном ключе зрения можно выделить следующие особенности семьи общего права. Во-первых, отчетливо прослеживается то обстоятельство, что, по своей природе и содержанию «общее право» - есть «право судейское». «Другие системы права, так называемого «обычного права» («common law»), образцом для которых служит английская правовая система, являются преимущественно системами прецеденциальными (основаны на судебной практике)» . Это означает, что в основе системы общего права исторически были заложены и 0, остаются до сих пор решения высших судебных инстанций (решения королевских судов в Англии, Верховного суда в США и т.д.), то есть право, которое традиционно создавалось и создается судьями. Отмеченная особенность является следствием значительной роли прецедентного права в правовом регулировании стран общего права.
Право складывалось изначально как право судебной практики (cause law) по принципу «подобия», то есть сходные дела разрешаются сходным образом. Результат деятельности судов являлся главным источником права. Во всех странах англосаксонской правовой семьи значительную роль в формировании и развитии прецедентного права сыграли судьи, как субъекты правотворчества. В связи с этим судебные решения составляют основу общего права и в настоящее время. И хотя законы, принимаемые парламентами стран общего права, играют в их правовых системах важную роль, тем не менее следует отметить, что на практике в процессе подготовки и принятия законодательных актов «всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной, официально (курсив наш. - СП.) оценивают практическую значимость актов парламента».
Следует отметить, что, несмотря на исторически сложившееся доминирование прецедентного права над правом статутным, многие авторы отмечают усиление позиций закона как источника права в англосаксонской правовой семье. В частности это проявилось в стремлении к созданию кодификаций. Однако следует учитывать то, что кодексы в англосаксонской системе приобретают особое значение, отличное от того, какое они имеют в странах романо-германской правовой семьи (даже в США, где кодификация получила свою определенную реализацию). Многие ученые стран системы общего права считают, что «кодексы носят чисто декларативный характер, закрепляя в себе некое идеальное право или право, каким оно должно быть, а на практике по-прежнему следует руководствоваться судебным или административным прецедентом» . Сама кодификация рассматривается в сознании американского юридического сообщества в качестве явления привнесенного извне, чужеродного элемента системы права, поскольку ни кодексы, ни законы, а только прецедентное право выражает и определяет само существо американской правовой системы3.
Таким образом, вряд ли можно говорить, что закон приобретет в ближайшем будущем качество однозначно доминирующего и универсального источника права. Думается, более правильно говорить о значительном расширении сферы действия закона (исходя из требований современного правового развития) как источника права и основных формах взаимодействия и взаимосвязи закона и судебного прецедента, хотя роль кодификации и дальнейшее укрепление позиций законодательных актов в странах общего права неуклонно продолжают расти.
Проблема судебного правотворчества в правовой системе и юридической мысли России
Судебное правотворчество в России дореволюционного периода. Проблема судебного правотворчества не нова для отечественной юридической науки. Зачатки судебного правотворчества, согласно исследованиям последних лет, просматривались на протяжении различных этапов развития отечественной правовой системы.
Перед анализом процесса генезиса судебного правотворчества в российской правовой системе необходимо учитывать следующие основополагающие моменты: - принадлежность (или, по крайней мере, схожесть) российской правовой системы к романо-германской правовой семье1; - основным источником права на протяжении всей истории правового развития России являлись нормативно-правовые акты во главе с законом. Главная роль в правотворчестве принадлежала всегда законодателю; - особой роли судебной власти не только в государственном механизме. По справедливому замечанию А.Б. Дороховой, традиция признания связующей силы за решениями высших судебных инстанций прослеживается на протяжении всей истории российского общества; - продолжающиеся до сих пор теоретические споры отечественных ученых по поводу судебного правотворчества и, как следствие этого, отсутствие единой, непротиворечивой концепции судебного правотворчества в российской юриспруденции.
Особое значение для исторического анализа судебного правотворчества в России имеет периодизация правового развития с точки зрения соотношения существующих источников права. В этом смысле согласимся с классификацией, предложенной М.Ф. Владимирским-Будановым, который выделял три основных этапа развития права дореволюционного периода: а) земский (IX-XIII вв.); б) московский (XIV-XVI вв.); в) императорский (начало XVIII вв.)1.
Первый период связан с формированием правовой системы Древней Руси. Для данного этапа государственно-правового развития была характерна примитивность судоустройства и судопроизводства, а также отсутствие разделения администрации и суда, то есть, иными словами, самостоятельного судопроизводства. Поскольку в данный период основу правового регулирования составляло обычное право, то большинство судебных решений основывалось на его нормах, хотя, в то же время, многие исследователи выделяют существование различных источников права, в том числе, связанных с осуществлением судебной деятельности. Появление прецедентов было связано с изменениями социально-экономического развития и несоответствия этим изменениям норм обычного права. В случае рассмотрения спора и отсутствия или несоответствия жизненной ситуации нормам обычного права князь при рассмотрении дела создавал прецедент. Поскольку на данном этапе не существовало суда, отделенного от административных функций, то основной деятельностью по созданию прецедентов была судебно-административная практика 3 . Право, создаваемое княжеской судебной практикой, дополняло обычное право. Княжеские приговоры, становясь прецедентами, в дальнейшем способствовали облегчению нахождения и применения права в сходных случаях. Они отмечаются в уставах и сводах, а в дальнейшем в уставных грамотах и уложениях.
Элементы прецедентного права фиксируются в ряде статей Русской правды - основного источника права (XII-XIII вв.). По своей сути данный источник являлся компиляцией обычаев, княжеских уставов и судебных решений1. В качестве примера можно привести ст. 2 Пространной редакции, устанавливающей денежный выкуп за месть, где говорится в заключении «...а ино все, яко же Ярослав судил, такоже и сынове его уставища» . Кроме того, следует отметить ст. 31 и 40 Краткой Правды, ст. 78 Пространной редакции и т.д.3
Подобный механизм образования правовых норм использовался в дальнейшем в Судебниках посредством судебных решений, составляющих судебную практику, которая становилась со временем общепризнанной. Второй этап развития отечественного права (московский), в связи с процессами централизации российского государства, а также установлением самодержавной власти монарха, связан с дальнейшим усилением роли закона и установлением определенного равновесия между правовым обычаем и законом. В XIV-XV вв. распространение получают жалованные и уставные княжеские грамоты. Особое значение среди первых имеют так называемые «охранительные» - судебные приговоры князей. Исходя из этого, нередко, общая норма закона формулировалась изначально применительно к частному случаю. Основными источниками права были княжеское законодательство, решения Боярской думы, постановления Земских соборов, распоряжения приказов. Развитие судебной практики происходило достаточно медленно, поскольку лица, осуществлявшие судебные функции (князья, наместники, тиуны, дьяки, помещики и т.д.), не имели юридического образования. Приоритет отдавался обычному праву и законодательным актам.