Неторговые способы закупки: достоинства и особенности. Wiki buy:Типы закупок Условия применения способа закупки по 223 фз
С 1 июля этого года закупки по 223-ФЗ станут проходить по новым правилам. Порядок проведения торгов с участием естественных монополий, публично-правовых и госкомпаний, ГУП и МУП был изменен Законом от 31.12.17 № 505-ФЗ.
Итак, основные новеллы законодательства о закупках:- Введен термин «неконкурентная закупка». Это любая закупка, способы осуществления которой устанавливаются положением о закупке и отличаются от порядка проведения конкурентных закупок.
В свою очередь, конкурентная закупка – это закупка, проходящая с одновременным соблюдением следующих условий:- Информация о закупке вместе с извещением о ее проведении и приложением необходимой документации либо размещается в открытом доступе в ЕИС, либо направляется не менее 2-м потенциальным участникам с приглашением к участию;
- Организаторы торгов гарантируют конкурентную борьбу их участникам;
- При описании предмета торгов указываются основные его технические и качественные характеристики. При этом не допускается предъявление к участникам требований о наличии определенных товарных знаков и иных средств индивидуализации, если их наличие сокращает круг потенциальных участников торгов и не влияет на исполнение ими своих обязательств по итогам закупочных процедур.
- Конкретизированы способы осуществления закупок. Это конкурсы, аукционы, запросы предложений либо котировок, которые могут проходить в открытой, закрытой либо электронной форме. При этом установлено, что иные способы закупки могут быть определены положением о ее проведении.
- Введено «типовое положение о закупке». Оно содержит сведения, которые не могут быть изменены при разработке конкурсной документации. А именно:
- Требования к подготовке и проведению торгов;
- Способы закупочных процедур, порядок и особенности их применения;
- Время, отведенное на заключение договора по итогам торгов.
- Определена процедура работы электронной площадки для проведения конкурентных закупок, в том числе с участием среднего и малого бизнеса.
- Уточнены критерии отнесения закупок к числу закрытых торгов. Это закупки, сведения о которых являются гостайной либо их закрытый статус установлен Правительством РФ.
- Расширен перечень правоотношений, действие 223-ФЗ на которые не распространяется. В их число включены закупки работ, товаров, услуг иностранной компанией при условии, что такая компания участвует в торгах в целях ведения своей деятельности на территории страны регистрации.
- Дополнен перечень сведений, которые не размещаются в ЕИС. В него вошли сведения о закупке, предметом которой являются договоры продажи, аренды либо субаренды, доверительного управления муниципальным или госимуществом, иные договоры, закрепляющие переход прав пользования или владения недвижимостью.
- Закреплен приоритет информации о закупках, размещенной в ЕИС, перед информацией о торгах, содержащейся в корпоративных информационных системах в сфере закупок, а также в муниципальных, региональных информационных системах.
- Установлен контроль ведомств за осуществлением закупок госучреждениями, права собственника имущества которых им принадлежит.
Следует подчеркнуть, что контроль за проведением всех закупок осуществляет антимонопольное ведомство в соответствии с нормами Закона о защите конкуренции и 223-ФЗ. ФАС России разъясняет, что любой участник торгов вправе обжаловать неправомерные действия их организаторов.
Так, например, с жалобой в ФАС России можно обратиться в случае:- Нарушения при организации и проведении торгов норм 223-ФЗ, а также нарушения положений о закупке;
- Отсутствия в ЕИС всех данных о закупке: положения о ней, внесенных в него изменений, документов, информации по ее результатам;
- Предъявления к участникам торгов противоречащих условиям конкурсной документации требований;
- Проведения торгов без положения о закупке, размещенного в ЕИС.
Также в ФАС России можно обжаловать порядок размещения сведений о проведении торгов, процедуру направления заявок на участие в них. При этом сделать это могут как участники закупки, так и лица, ими не являющиеся, при условии, что жалобу они подают до истечения срока на подачу заявок на участие. Срок же обращения с жалобами участников торгов не ограничен.
Поступившие в антимонопольное ведомство жалобы рассматриваются комиссией ФАС России в рамках изложенных в них доводов. По итогам комиссия решает признать жалобу обоснованной или нет. Если при рассмотрении жалобы комиссия устанавливает иные, не обозначенные в жалобе нарушения в действиях заказчика, она принимает решение с учетом всех фактических обстоятельств дела. При необходимости выдает предписание об устранении выявленных нарушений.
Ограничение конкуренции по 223-ФЗ (нюансы)
Ограничение конкуренции по 223-ФЗ — нередко встречающееся на практике явление. В нашей статье мы рассмотрим нормы об ограничении конкуренции по 223-ФЗ, примеры таких ограничений и некоторые возможности применения антидискриминационных мер по инициативе участника закупки.
Запрет дискриминации в законе № 223-ФЗ
Общее положение о поддержке нормальной конкуренции отражено в п. 2 ч. 1 ст. 3 закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее — закон № 223-ФЗ) в виде принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции.
Нарушение этого принципа можно раскрыть через определение, содержащееся в ч. 1 ст. 17 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — закон № 135-ФЗ):
- согласование действий организатора закупки и участника (участников);
- создание организатором преимуществ для одного или нескольких участников;
- нарушение порядка определения победителя закупки в пользу одного из участников;
- участие организатора торгов, заказчика или их работников.
Первое из этих нарушений трудно доказуемо и практически не встречается. Кроме того, оно всегда имеет внешнее выражение во втором или третьем. Четвертое нарушение очевидно, поэтому также встречается редко. Далее мы более подробно остановимся на самом распространенном виде нарушений — это создание преимуществ для одних участников в ущерб другим.
Отметим, что суды не всегда считают возможным применение к закупке по закону № 223-ФЗ норм закона № 135-ФЗ, несмотря на то что в его ст. 17 прямо говорится о 3 способах закупки (см. постановление АС СЗО от 03.12.2015 № А56-83413/2014).
Чтобы избежать в будущем отказа в иске, можно воспользоваться способом административного обжалования в соответствии с нормами закона № 223-ФЗ — в случаях, указанных в п. 10 ст. 3. Следует также учитывать, что в суде можно обжаловать действия организатора или заказчика по любым нарушениям закона.
Ограничение конкуренции по 223-ФЗ и перспектива применения к закупкам 44-ФЗ
Способы закупки устанавливаются положением о закупке, утвержденным высшим органом заказчика. В соответствии с ч. 3 ст. 3 закона № 223-ФЗ могут быть установлены любые, в том числе неконкурентные способы закупки. Обязательным является только установление соответствующего порядка. Неконкурентные способы применяются очень часто. Суды следуют норме о свободе установления способов закупки и редко применяют принцип недопущения ограничения конкуренции.
Так, в упомянутом постановлении АС СЗО отказано в жалобе на правило о заказе услуг мобильной связи у единственного поставщика. Верховный суд РФ в определении от 08.09.2015 № 305-ЭС15-12265 признал соответствующей закону закупку в виде открытого запроса предложений, в условиях которой было указано, что комиссия принимает решение на основании ранжирования заявок, однако она может принять любое самостоятельное решение. При этом оно будет только предложением о переговорах с победителем.
ВАЖНО! С 01.01.2017 в закон №223-ФЗ внесены изменения. Основная масса сделок государственных и муниципальных предприятий переводится под действие закона №44-ФЗ. По закону №223-ФЗ будут совершаться сделки, перечисленные в п.5 ч.2 ст.1 закона №223-ФЗ (закупки за счет грантов, для исполнения заключенных контрактов).
Дискриминация при установлении параметров закупки
Регулирование закупки осуществляется определенным положением, и закупочная документация должна ему соответствовать. Ограничивающими конкуренцию положениями считаются:
- установление заказчиком требований, которые невозможно выполнить, например установление окончание срока приема заявок на участие в запросе предложений через 1 день после размещения извещения о проведении конкурентной процедуры (п. 8 Обзора судебной практики, утв. ВС РФ 16.05.2018, далее - Обзор);
- избрание способа закупки, ведущего к ограничению круга потенциальных участников. Примером может служить отсутствие в положении о закупке критериев и случаев осуществления закупки у единственного поставщика, что позволяет заказчику без ограничений осуществлять выбор поставщика и устранять конкуренцию на рынке (п. 9 Обзора).
- включение в закупочную документацию требований о поставке товара определенного товарного знака без достаточных оснований также является ограничением конкуренции (п. 10 Обзора).
- порядок закупки, создающий преимущество для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСНО (определение от 22.07.2015 № 303-КГ15-7460).
- включение в 1 лот услуг, технологически между собой не связанных, оказываемых на разных удаленных территориях в разное время года (п. 9 Обзора практики, утв. ФАС России от 03.10.2018 № 10).
Документацию следует обжаловать своевременно, до проведения торгов, поскольку нередко встречается довод о том, что участник не оспорил в установленном порядке документацию и принял участие в торгах на предложенных условиях (пример: постановление АС СЗО от 04.02.2016, дело № А56-22969/2015).
Обжалование в ФАС требований документации
Практика показывает, что обращение с жалобой на требования документации заказчика, ограничивающие конкуренцию, в территориальные органы ФАС РФ во многих случаях результативно.
Так, ФАС признаются в качестве ограничительных следующие требования к участникам:
- Установление заказчиком в документации обязательного требования к участникам конкурса об отсутствии задолженности по налогам и иным обязательным платежам более 1 000 руб. и необходимости представления в составе заявки соответствующей справки из ФНС России, полученной не ранее даты размещения в ЕИС извещения и документации (решение ФАС РФ от 06.07.2016 № 223ФЗ-326/16).
- Установление в документации обязательных требований о наличии в штате участника аукциона 200 работников (решение ФАС РФ от 30.06.2016 № 223ФЗ-306/16).
- Предоставление банковской гарантии только банками из перечня (решение ФАС РФ от 29.04.2016 № 223ФЗ-173/16).
- Обладание производственными мощностями (решение ФАС РФ от 27.04.2016 № 223ФЗ-165/16).
- Установление требований об отсутствии негативного опыта (решение ФАС России от 26.04.2016 № 223ФЗ-164/16).
- Неизмеряемые требования и т. д.
Поэтому таким способом обжалования документации, как обращение в территориальные органы ФАС РФ, пренебрегать не рекомендуем.
Итак, дискриминирующие условия закупки встречаются нередко, поэтому с 01.01.2017 законодатель сузил сферу действия закона №223-ФЗ. Во всех случаях установления ограничительных, неясных, нецелесообразных требований рекомендуется рассматривать возможности обжалования закупочной документации, действий заказчика, конкурсной или аукционной комиссии в территориальных органах ФАС РФ и в судебном порядке.
Первый закон регулирует закупки бюджетных компаний, которые полностью принадлежат государству. Второй - закупки компаний, которыми государство владеет на 50% и больше. В проведении закупок тех и других есть принципиальные отличия, в которых поможет разобраться статья.
Чем отличается 44-ФЗ от 223-ФЗ?
№ 44-ФЗ
Этот закон действует на закупки всех госзаказчиков. От них он требует составления 3-летнего плана закупок и ежегодного плана-графика. А от поставщиков — обеспечения заявок и исполнения контракта (для конкурса и электронного аукциона).
Также закон устанавливает сроки всех этапов торгов и регулирует множество других деталей сделки. Закон дает гарантии для победителя, что с ним будет заключен контракт, а поставленные им товары или выполненные работу будут оплачены. Но отступление от правил грозит предпринимателей попаданием в Реестр недобросовестных поставщиков. А для заказчиков чревато штрафами и даже отменой уже состоявшихся тендеров.
Чтобы начать выигрывать и избежать конфликтных ситуаций, компаниям-поставщикам нужно знать свои обязанности и права. Так что без прочтения 44-ФЗ не обойтись.
№ 223-ФЗ
Закон 223-ФЗ устанавливает для заказчиков лишь общие принципы закупок. При этом главное требование закона: госкомпания-заказчик должна самостоятельно разработать собственное положение, где прописывает способы определения поставщика, с помощью которых будет проводить закупки, устанавливает требования к участникам и т д.
Рамочный 223-ФЗ дает заказчикам определенную свободу. План закупок составляется на один год и может быть изменен в любое время. Не требуется обосновывать в закупке начальную максимальную цену контракта. Заказчик вправе указывать конкретную марку и модель товара, без эквивалентов.
Таким образом, первое, с чем следует ознакомиться при участии в торгах по федеральному закону №223-ФЗ, — положение о закупке каждого конкретного заказчика.
Кто заказчики и поставщики?
Заказчики и поставщики по 44-ФЗ
Муниципальные и государственные бюджетные учреждения. Поставщиком может стать юридическое лицо, индивидуальные предприниматели (ИП), а также физические лица.
Заказчики и поставщики по 223-ФЗ
- Государственные компании, у которых доля участия государства более 50%, включая их «дочек» и «внучек»,
- Бюджетные учреждения, проводящие закупки за счет собственных средств, средств субподряда или же грантов.
- Организации, которые занимаются регулируемыми видами деятельности, такими как энергетика и водоснабжение,
- Субъекты естественных монополий (к примеру, РЖД, нефтегазовые компании и т д.),
Точно так же участвовать могут как организации, так и частные лица. Требования к участникам каждой конкретной закупки устанавливает заказчик.
На каких ЭТП проводят торги заказчики?
Заказчики по 44-ФЗ
Для работы по закону № 44-ФЗ выбраны шесть федеральных торговых площадок. Это «РТС-тендер», «Национальная электронная площадка», «Сбербанк-АСТ», «Единая электронная торговая площадка», «Агентство по государственному заказу Республики Татарстан» и lot-online. Регистрация на ЭТП госзаказа бесплатна, но потребуется предоставить сканы некоторых документов. В соответствии с № 44-ФЗ для участия в электронных торгах по госзаказу нужна .
Заказчики по 223-ФЗ
Список площадок для проведения торгов по федеральному закону № 223-ФЗ нигде не зафиксирован. Сейчас таких площадок около 200, но на государственном уровне сейчас обсуждается унификация требований к ним и сокращение их числа.
На некоторых ЭТП по 223-ФЗ, а также для коммерческих торгов взымается плата за регистрацию или ежемесячная абонентская плата. Читайте регламент каждой площадки и выбирайте оптимальный для себя вариант.
Требования к сертификатам поставщиков зависят от конкретной электронной торговой площадки (ЭТП), на которой проводятся торги. Это может быть как квалифицированная подпись , так и неквалифицированная.
Способы закупок
В федеральном законе №44-ФЗ установлено 10 способов закупок и условия выбора победителя, а главное — он ограничивает перечень и случаи закупок у единственного поставщика.
Конкурентные закупки
- открытые конкурсы;
- конкурсы с ограничением участия;
- закрытые конкурсы с ограничением участия;
- многоэтапные конкурсы;
- закрытые формы конкурсов;
- электронные аукционы;
- аукционы в закрытой форме;
- запросы предложений;
- запросы ценовых котировок.
Неконкурентные закупки
К данному виду закупок относится только закупка у единственного поставщика.
Способы закупок по 223-ФЗ
В положении о закупке у каждого заказчика обязательными являются только 2 вида процедур — электронный аукцион и конкурс. Все остальное способы закупки заказчик может выбрать по своему усмотрению.
Отметим, что закон № 223-ФЗ никак не ограничивает возможность закупаться у единственного поставщика, но при этом нужно лишь отразить в положении случаи и основания для таких закупок.
Отчетность заказчиков торгов
Отчетность по федеральному закону № 44-ФЗ
Заказчик обязан на официальном сайте госзакупок zakupki.gov.ru размещать следующие отчеты:
- Отчет об исполнении контракта;
- Отчет об объеме закупок у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций по итогам года;
- Отчет с обоснованием закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Отчетность по федеральному закону № 223-ФЗ
Заказчик размещает на сайте госзакупок zakupki.gov.ru не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным, следующий перечень отчетов:
- отчет об общей стоимости заключенных договоров;
- отчет об общей стоимости договоров, заключенных с единственным поставщиком;
- отчет об общей стоимости заключенных договоров с субъектами малого и среднего предпринимательства.
- отчет об общей стоимости заключенных договоров по закупкам, сведения о которых составляют государственную тайну;
Обеспечение исполнения обязательств по контракту
Федеральный закон 44-ФЗ
С победителем аукциона или конкурса (вне зависимости от его цены) заказчик не может заключить контракт, если тот не предоставит финансового обеспечения контракта.
Размер обеспечения варьируется от 5 до 30 % от начальной (максимальной) цены контракта. Если НМЦ контракта превышает 50 млн руб., заказчик обязан установить обеспечение в размере от 10% до 30% НМЦ, но не менее чем размер аванса, если он предусмотрен контрактом. Способ обеспечения может выбрать сам поставщик. Он или предоставляет банковскую гарантию, или вносит деньги на счет заказчика.
Во втором случае, гарантия должна быть выдана уполномоченным на это банком и дополнительно внесена в реестр банковских гарантий на zakupki.gov.ru.
Федеральный закон 223-ФЗ
Обеспечение контракта в торгах по 223-ФЗ остается полностью на усмотрение заказчиков. Наличие или отсутствие этого требования всегда отражено в закупочной документации.
Расторжение контракта и возможность внести изменения
Федеральный закон 44-ФЗ
Федеральный закон № 44-ФЗ дает возможность расторгнуть контракт по соглашению сторон или в одностороннем порядке, если такая возможность прописана в контракте. Изменить существенные условия контракта (цену, сроки поставки, характеристиками товара) нельзя. В электронном аукционе можно составить протокол разногласий, но только если речь идет об ошибках в тексте контракта.
Федеральный закон 223-ФЗ
Федеральный закон № 223-ФЗ предоставляет возможность компании-заказчику изменить договор в части сроков, объемов и цен товаров, работ и услуг. В каких именно случаях возможны какие-либо изменения, поставщик может узнать из положения о закупках конкретного заказчика.
Обжалование действий заказчика
Федеральный закон 44-ФЗ
Федеральный закон № 44-ФЗ не только закрепляет такое право за поставщиком, но и прописывает алгоритм действий:
- В первую очередь участник подает заявку в письменном виде в территориальное отделение ФАС.
- Затем ФАС публикует жалобу на ООС в течение 2-х рабочих дней.
- Наконец, за следующие 5 рабочих дней комиссия рассматривает жалобу и выносит предписание по ней.
В 2016 году 45% всех жалоб были признаны ФАС обоснованными и госзаказчики получили по ним предписания (по данным мониторинга Минэкономразвития за 2016 год).
Федеральный закон 223-ФЗ
Как и по 44-ФЗ, жалобы на заказчиков по 223-ФЗ рассматривает ФАС. Однако в этом случае следует заранее из положения о закупке заказчика выяснить сроки подачи жалобы и иметь в виду, что комиссия по рассмотрению жалоб будет руководствоваться данным положением и Гражданским кодексом.
Можно предварительно ознакомиться с жалобами на конкретного заказчика (по поиску в реестре жалоб на сайте zakupki.gov.ru). Это поможет оценить риски от работы с ним.
Предлагаем вашему вниманию названия 30 уникальных способов закупок по Закону № 223-ФЗ, которые когда-либо заказчики прописывали в своих положениях о закупках (по данным ЕИС).
Объем объявленных закупок по Закону № 223-ФЗ в 2015 г. составил 23,1 трлн руб. Это почти в 4 раза больше, чем в рамках контрактной системы. Однако экономия при корпоративных закупках без малого в 5 раз меньше по сравнению с Законом № 44-ФЗ. Это 1,6% против 7,5. Одна из причин — отсутствие исчерпывающего перечня конкурентных способов закупок. Зато сколько нового смогли придумать заказчики!
Чтобы понять, сколько в среднем способов используют компании с госучастием, мы проанализировали положения о закупках 10 крупных корпоративных заказчиков: Роснефть, РЖД, Уралвагонзавод, Ростех, Газпром, Роснано, Почта России, компания «Сухой», Росморпорт, Транснефть. В итоге оказалось, что каждая из этих организаций применяет от 6 до 13 способов, а все вместе — 27 различных видов. .
Чрезмерное количество вариантов обусловлено демократичностью нормы, прописанной в ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Она позволяет .
Безусловно, среди этих «иных» видов есть традиционные и понятные способы, такие как, например, запрос предложений или запрос котировок. Но в большинстве случаев это незнакомые и даже странные способы. Чего стоят, к примеру, такие названия, как «приглашение к сотрудничеству в электронной форме», «закупки на основе устойчивых хозяйственных связей» или «основной»! Остается только порадоваться за креативность должностных лиц, которые придумывали эти способы .
Примеры 30 используемых способов закупок по Закону № 223-ФЗ в ЕИС.
Название |
|
Комиссионный отбор |
|
Конкурс на бумажном носителе |
|
Приглашение делать предложение |
|
Конкурентный лист |
|
Мелкая закупка |
|
Конкурс покупателя |
|
Электронный редукцион |
|
Нерегламентированная закупка |
|
Без размещения заказа |
|
Процедура аккредитации не в электронной форме |
|
Безальтернативный выбор |
|
Упрощенная закупка |
|
Закупки на основе устойчивых хозяйственных связей |
|
Оперативная закупка |
|
Запрос оферт |
|
Закупки путем проведения анализа рынка |
|
Прямая закупка |
|
Проведение отбора поставщиков |
|
Закупки по результатам переговоров |
|
Котировочная сессия |
|
Приглашение к сотрудничеству в электронной форме |
|
Конъюнктурный анализ |
|
Прямой поиск |
|
Дополнительный отбор |
|
Короткая закупка |
|
Иной способ |
|
Основной |
Реальность, увы, более прозаична. Под этим заказчики маскируют закупки у аффилированных структур. Поставщики вряд ли смогут понять их суть, и это нивелирует заложенные в законе принципы конкуренции.
Хочется верить, что в поправках к Закону № 223-ФЗ, которые скоро вступят в силу, такие способы будут регламентированы. Безусловно, тогда их количество сократится и они станут понятными для участников сферы госзакупок, а экономия при корпоративных закупках увеличится.
Читайте самые актуальные комментарии по острым темам в сфере госзакупок в журнале «Госзакупки.ру»