Конституционные проблемы оперативно розыскной деятельности. Проблемы использования результатов орд в качестве оснований для производства следственных действий
УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС
А. А. ЛАРИНКОВ
ПРОБЛЕМЫ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД ДЛЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ
В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
(по Инструкции от 27 сентября 2013 года)
К сожалению правоприменителей, порядок представлениярезультатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) с целью их использования в уголовном судопроизводстве ни уголовно-процессуаль-ным законом, ни Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ никогда не конкретизировался. Несмотря на то что принятый в 2001 году Уголовно-процес-суальный кодекс Российской Федерации неоднократно подвергался изменениям и дополнениям, законодатель так и не разрешил ни одной из существующих проблем по согласованию оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Вместе с тем, не регламентируя четко процедуру представления результатов ОРД для использования в уголовном судопроизводстве, законодатель тем не менее предостерегает правоприменителя о том, что в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, которые предъявляются к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (УПК РФ) (ст. 89). Однако в силу специфики своей деятельности оперативно-розыскной орган в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) не может получить результаты, которые в полной мере изначально отвечали бы процессуальным требованиям. Существующее противоречие между положениями ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст. 89 УПК РФ может быть сглажено осуществлением процедуры преобразования результатов ОРД в уголовно-процессуальные доказательства, где представление результатов ОРД является одним из этапов этой процедуры .
Некоторые исследователи применительно к процедуре представления результатов ОРД справедливо стараются показать, что в действительности уголовно-процессуальный закон не содержит препятствий для представления результатов ОРД с целью использования в уголовном судопроизводстве, а с позиций уголовно-процессуального закона под представлением результатов ОРД в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, следует понимать их представление в порядке ст.ст. 84, 86 УПК РФ, поскольку названные уголовно-процессуальные нормы в сочетании с ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и образуют основу института представления результатов ОРД .
В действительности ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» процедуру представления результатов ОРД обозначает лишь в самой общей форме. По замыслу законодателя регулирование процедуры представления результатов ОРД для использования в уголовном судопроизводстве должно носить подзаконный, чисто ведомственный характер. Определенное значение института ведомственного контроля заключается в том, что он ставит порядок представления результатов
ОРД «под контроль ответственных должностных лиц — руководителей органов, осуществляющих ОРД, и служит одной из гарантий законности производства оперативно-розыскных мероприятий, достоверности представляемых данных, а также соблюдения требований конспирации» .
В настоящее время порядок представления результатов ОРД для использования в уголовном судопроизводстве регулируется Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказом МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 г. (далее — Инструкция от 27 сентября 2013 г.).
Инструкция от 27 сентября 2013 г. содержит систему логически взаимосвязанных предписаний, в большинстве своем основанных на положениях Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которые призваны упорядочить действия и отношения сотрудников оперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД, возникающие в связи с представлением результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд.
Вместе с тем Инструкция от 27 сентября 2013 г., впрочем как иранее действовавшие межведомственные (ведомственные) акты , содержит предписания, которые могут восприниматься неоднозначно, ее отдельные положения противоречат законодательным актам, а потому порядок реализации ее положений нуждается в дополнительном уточнении.
Структура Инструкцииот 27 сентября 2013 г. — это три раздела: I. Общие положения (пп. 1—5); II. Представление результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) (пп. 6—17); III. Требования, предъявляемые к результатам ОРД, представляемым уполномоченным должностным лицам (органам) (пп. 18—20); а также три приложения.
Инструкция от 27 сентября 2013 г. устанавливает две формы представления результатов ОРД для использования в уголовном судопроизводстве: первая форма предполагает составление и представление рапорта об обнаружении признаков преступления с приложением необходимых оперативных документов и материалов; вторая — составление и представление сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности, к которому также прилагаются необходимые документы и материалы (п. 6 и приложение № 1 к Инструкции от 27 сентября 2013 г.).
В рамках обеих форм представления результатов ОРД суть процедуры заключается в передаче субъекту уголовно-процессуальной деятельности конкретных оперативно-служебных документов, а также предметов, документов и материалов, полученных при проведении ОРМ, в установленном законодательством Российской Федерации и межведомственным нормативным актом порядке.
Однако, предусматривая две альтернативные формы представления результатов ОРД, Инструкция от 27 сентября 2013 г. не конкретизирует, в каких случаях должна использоваться та или иная форма представления, т. е. в каких ситуациях и при каких условиях необходимо составлять и представлять рапорт об обнаружении признаков преступления, а в каких — сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности.
Полагаем, что поскольку УПК РФ предусматривает только одну форму фиксации сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников, а именно рапорт об
обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ), в случаях представления результатов ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела должен составляться рапорт.
Рапорт об обнаружении признаков преступления составляется должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, в соответствии со ст. 143 УПК РФ и регистрируется в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД (п. 7 Инструкции от 27 сентября 2013 г.). Форма и содержание рапорта определяются нормами уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с требованиями которого составление рапорта об обнаружении признаков преступления предполагает необходимость указывать: содержание сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, источник получения информации об этом, должность, специальное (воинское) звание, фамилию и инициалы лица, получившего сообщение, число, месяц и год составления рапорта, подпись должностного лица, составившего рапорт.
Анализ ст.ст. 140 и 143 УПК РФ позволяет сделать вывод, что рапорт об обнаружении признаков преступления является только процессуальной формой такого повода для возбуждения уголовного дела, как сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ), и выступает в последующем процессе доказывания по уголовному делу как источник доказательства — иной документ (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). В данном случае результаты ОРД имеют значение сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников. Однако уголовно-про-цессуальный закон не позволяет рассматривать эти результаты в качестве повода для возбуждения уголовного дела без надлежащего процессуального оформления. Именно поэтому составление рапорта об обнаружении признаков преступления в подобных случаях необходимо. А. В. Победкин по этому вопросу справедливо указывает, что «в таком рапорте могут содержаться и данные, свидетельствующие о наличии или отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела» .
Рапорт вместе с результатами ОРД, отражающими деятельность, в ходе которой установлены признаки преступления, направляется в орган, уполномоченный принимать решение о возбуждении дела, для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст.ст. 144 и 145 УПК РФ (п. 9 Инструкции от 27 сентября 2013 г.).
Процедура представления результатов ОРД в виде сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности должна осуществляться в соответствии с правилами, установленными пп. 8—14 Инструкции от 27 сентября 2013 г. Результаты ОРД, представленные в виде сообщения, могут быть использованы в уголовном судопроизводстве в целях, предусмотренных ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», исключая возможность их использования как повод и основание для возбуждения уголовного дела, поскольку сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности «по своей форме и сути является обычным сопроводительным документом, выполняющим функции учета передаваемых из одного правоохранительного органа (или его подразделения) в другой служебных документов» .
Обязательным условием законного представления результатов ОРД, будь то рапорт или сообщение, является вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).
В соответствии с п. 9 Инструкции от 27 сентября 2013 г. представление результатов ОРД уполномоченным должностным
лицам (органам) осуществляется на основании постановления руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), вместе с тем в ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» речь идет о праве вынесения названного постановления только руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В этой связи можно констатировать, что Инструкция от 27 сентября 2013 г. необоснованно расширительно толкует положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Постановление о представлении результатов ОРД оформляется в соответствии с приложением № 2 к Инструкции от 27 сентября 2013 г.
Постановление о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной.
Вводная часть включает в себя: наименование документа, указание места и даты его составления, должность, специальное (воинское) звание, фамилию, инициалы руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
В описательной части постановления указывается: когда, где, в результате какого ОРМ получены результаты и какие именно, для каких целей они представляются (использования в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, подготовки следственных или судебных действий, использования в доказывании по уголовным делам), когда и кем санкционировалось конкретное ОРМ, наличие судебного решения на его проведение. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. 9 Инструкции от 27 сентября 2013 г.
Если в ходе проведения ОРМ в соответствии с ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» использовались технические и иные средства, в описательной части постановления о представлении результатов ОРД уполномоченному должностному лицу (органу) необходимо точно указывать все технические и количественные характеристики используемых технических средств. При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения должна быть отражена в рапорте об обнаружении признаков преступления или сообщении о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 16 Инструкции от 27 сентября 2013 г.). Указывать вымышленные характеристики или не указывать вовсе запрещается, так как впоследствии это приводит к признанию доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, недопустимыми.
В резолютивной части постановления должно быть сформулировано решение руководителя органа, осуществляющего ОРД, о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты ОРД, уполномоченному должностному лицу (органу). Здесь же подробно следует перечислять подлежащие направлению конкретные оперативно-служебные документы, предметы и документы, полученные при проведении ОРМ, поскольку есть вероятность того, что в последующем, в ходе предварительного расследования, они могут быть признаны вещественными доказательствами в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и использованы в процессе доказывания для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.
Постановление о представлении результатов ОРД составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченным должностным лицам (органам), а второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам номенклатурного (литерного) дела (п. 9 Инструкции от 27 сентября 2013 г.).
В части 4 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» закреплено безальтернативное требование о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Пункт 9 Инструкцииот 27 сентября 2013 г. подтверждает необходимость обязательного вынесения такого постановления, тем самым предусматривая обязанность уполномоченных должностных лиц (органов), которым представляются результаты ОРД, проверить:
во-первых, вынесено ли постановление о представлении результатов ОРД; во-вторых, соответствует ли это постановление требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и межведомственной Инструкцииот 27 сентября 2013 г. Отсутствие постановления о представлении результатов ОРД приводит к невозможности их использования в уголовном судопроизводстве.
Однако ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. 9 Инструкцииот 27 сентября 2013 г. не совсем согласуются с нормами уголовно-процессуального закона, который ни о каком постановлении о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд не упоминает, а, например, указывает при использовании результатов ОРД в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела только на рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ). Полагаем, что при вынесении постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд и составлении рапорта в порядке ст. 143 УПК РФ должна преследоваться одна цель: дополнение друг друга сведениями (достаточными данными), указывающими на признаки преступления.
В соответствии с п. 17 Инструкции от 27 сентября 2013 г.органы, осуществляющие ОРД, могут представлять материалы, документы и иные объекты, полученные при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении (рапорте), и на бумажном носителе записи переговоров. Оригиналы материалов, документов и иных объектов в этом случае хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования).
Однако в соответствии с ч. 4 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» представление оперативными подразделениями результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) означает передачу конкретных оперативно-служебных документов. Согласно ч. 5 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при возбуждении уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого подвергались контролю, фонограмма, а не ее копия и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для последующего приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Именно поэтому результаты ОРД должны быть материально закреплены и в документальном виде представлены уполномоченным должностным лицам (органам). При этом орган, осуществляющий ОРД, несет ответственность за достоверность представленной информации, отражающей действительность, а на уполномоченное должностное лицо (орган) расследования возлагается задача оценки законности процедуры получения, документирования и представления результатов ОРД, а также последующее приобщение оперативно-служебных документов и других оперативных материалов, предметов и документов к уголовному делу и осуществление их уголовно-процессуальной проверки и оценки путем производства следственных и иных процессуальных действий. Поэтому суждения некоторых практических работников органов, осуществляющих ОРД, о правомерности действий по представлению уполномоченным должностным лицам (органам) материалов в копиях (выписках) со ссылкой на межведомственный нормативный акт (п. 17 Инструкции от 27 сентября 2013 г.) не могут считаться состоятельными.
Подтверждением сказанному может служить пример, когда в досудебном производстве по уголовному делу в отношении сотрудников таможни и иных установленных граждан, обвинявшихся в контрабанде, в качестве доказательств использовались фонограммы телефонных переговоров обвиняемых между собой. Однако в судебном заседании были представлены аудиокассеты с копиями фрагментов записей этих переговоров. При этом первоначальные цифровые носители информации оказались утраченными. В результате эксперты
не смогли идентифицировать голоса, зафиксированные на спорных фонограммах и на образцах, представленных для сравнения. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что фрагментарные или «отредактированные копии указанных записей» не могут быть признаны доказательствами по уголовному делу .
Сведения об используемых или использованных при проведении негласных ОРМ силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну (ч. 1 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Степень секретности представляемых результатов ОРД, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно.
Поэтому при необходимости рассекречивания информации руководитель органа, осуществляющего ОРД, имеющий на то соответствующие полномочия, выносит постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей (ч. 1 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», п. 14 Инструкцииот 27 сентября 2013 г. и приложение № 3 к Инструкцииот 27 сентября 2013 г.).
Поскольку решение о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд находится в компетенции руководителя органа, осуществляющего ОРД (ч. 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), именно названный руководитель, в случае если представляемые результаты являются секретными, должен решить, подлежат ли они рассекречиванию, и определить объем передаваемой информации.
В соответствии с приложением № 3 к Инструкции от 27 сентября 2013 г. постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей состоит из вводной, описательной и резолютивной частей. В вводной части необходимо указывать место и время составления постановления, а также данные о руководителе органа, осуществлявшего ОРД (должность, специальное (воинское) звание, фамилия, инициалы). В описательной части приводятся данные о том, когда, где и какое ОРМ проводилось и какие получены результаты, а также для достижения каких целей и решения каких задач проводилось ОРМ, когда и кем оно санкционировалось, о наличии судебного решения на его проведение, основания рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей. В резолютивной части постановления указывается решение руководителя органа, осуществлявшего ОРД, о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, а также перечень подлежащих рассекречиванию сведений и их носителей.
В соответствии с п. 14 Инструкции от 27 сентября 2013 г. рассекречивание сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя). Вместе с тем в ч. 1 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» речь идет о праве вынесения названного постановления только руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В этой связи можно констатировать, что Инструкция от 27 сентября 2013 г. необоснованно расширительно толкует положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченному должностному лицу (органу), а второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия,
Завершение процедуры представления результатов ОРД предполагает оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД, например пересылка по почте, передача с нарочным и т. п. (п. 8 Инструкции от 27 сентября 2013 г.).
Представляемые результаты ОРД должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРМ предметов, материалов, документов и иных объектов, о получении (выполнении) фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иных носителей информации, а также материальных объектов с описанием индивидуальных признаков указанных пред-метов, материалов, документов и иных объектов, что впоследствии должно обеспечить их идентификацию при необходимости приобщения в качестве вещественных доказательств по уголовному делу (п. 16 Инструкции от 27 сентября 2013 г.). Полученные при проведении ОРМ отображения существенных для дела обстоятельств (аудио- и видеозаписи, иные технические носители) или обнаруженные предметы, материалы, документы и иные объекты должны быть надлежащим образом упакованы, опечатаны и приложены к постановлению о представлению результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд (п. 17 Инструкции от 27 сентября 2013 г.).
Сегодня существует законодательный пробел, связанный с нормативной неопределенностью обязательности приобщения к материалам уголовного дела различных постановлений руководителей органов, осуществляющих ОРД, а также судебных решений, разрешающих проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Этот пробел частично восполнен ведомственным нормативным регулированием. В частности, в пп. 9, 10, 12 Инструкции от 27 сентября 2013 г. говорится, что органу дознания, следователю или в суд для использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве должны быть направлены: постановление о представлении результатов ОРД, постановление о проведении ОРМ (проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен; оперативного эксперимента; оперативного внедрения); копия судебного решения о проведении ОРМ, затрагивающего конституционные права человека и гражданина.
Однако необходимых изменений в Федеральный закон «Об оперативно-ро-зыскной деятельности» не вносилось. Поэтому, например, п. 12 Инструкции от 27 сентября 2013 г. вступает в противоречие с ч. 3 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которой судебное решение на право проведения ОРМ и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, должны храниться только в органах, осуществляющих ОРД. Полагаем, что правило об обязательности приобщения к материалам уголовного дела указанных постановлений и их предъявление необходимо легализовать не только на ведомственном, но и на законодательном уровне. Однако отсутствие законодательного, а не ведомственного предписания о приобщении к материалам уголовного дела вышеупомянутых постановлений не освобождает сторону обвинения от обязанности проверить наличие таких постановлений и убедиться в законности проведенных ОРМ, а также полученных результатов ОРД. Такой подход соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой «результаты оперативно-розыскных мероприятий, проводимых на основании судебных решений, должны представляться следователю или в суд именно вместе с копиями этих судебных решений» . Об этом свидетельствует и судебная практика Верховного Суда Российской Федерации .
Введение
Проблемы и пути решения розыскной деятельности следователя
Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД
Заключение
Введение
Актуальность
. Официальная статистика МВД России свидетельствует о неуклонном снижении уровня преступности в последние годы, что, несомненно, свидетельствует об оздоровлении российского общества. Кроме того, гуманизация уголовного законодательства и усиление надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина в ходе уголовно-процессуальной деятельности, бесспорно, необходимы гражданам страны. Однако в либерализации законодательства, в т.ч. уголовно-процессуального, присутствуют и негативные элементы, в частности, отказ от избрания меры пресечения в виде заключения под стражу в большинстве случаев способствует уклонению лиц, совершивших преступление, от следствия.
Тем самым в деятельности следственных аппаратов работа по розыску подозреваемых и обвиняемых, уклоняющихся от органов следствия, остается весьма актуальной. Вместе с тем до настоящего времени в российском правовом поле отсутствует четкая правовая регламентация розыскной деятельности следователя, вследствие чего ее эффективность далека от желаемого. Необходимо акцентировать, что, если следовать букве закона, понятия "следователь" и "розыск" несовместимы. Целью работы является
исследование темы «Розыскная деятельность следователя».
Задачами работы является
раскрытие вопросов:
1.Проблемы и пути решения розыскной деятельности следователя Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД Объект-
розыскная деятельность следователя. Предмет
- уголовно-правовые основы работы следователя.
Данная контрольная работа состоит из введения, основной части, заключения и списка используемой литературы. 1.
Проблемы и пути решения розыскной деятельности следователя
В соответствии с УПК РФ следователь является должностным лицом, уполномоченным осуществлять предварительное следствие по уголовному делу (п. 41 ст. 5, ч. 1 ст. 38 УПК РФ). "Розыск", как полномочие следователя, законодателем не предусмотрен (ч. 2 ст. 38 УПК РФ). Хотя согласно п. 6 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь и имеет право осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК РФ, например, осуществление розыскных мер по розыску скрывшегося от следствия подозреваемого или обвиняемого (п. 2 ч. 2 ст. 209 УПК РФ) и розыскных действий (ч. 1 ст. 152 УПК РФ). Однако указанные меры в законе не раскрыты. Что интересно, в соответствии с п. 38 ст. 5 УПК РФ к розыскным относятся только меры для установления лица, подозреваемого в совершении преступления, т.е. только для установления подозреваемого, а не с целью розыска подозреваемого или обвиняемого, орудий преступления, похищенного имущества, предметов, документов, транспортных средств, имеющих значение для уголовного дела. Опять же розыскные действия в законе также не раскрыты. Отсутствует понятие "розыскные действия" и в ст. 5 "Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе" УПК РФ. В связи с вышесказанным возникают вопросы о полномочиях следователя по розыску подозреваемых и обвиняемых, тождественности понятий "розыскные меры" и "розыскные действия" и об относимости розыскных действий к процессуальным. Прежде необходимо определиться с понятием "розыск", которое не раскрывается даже в основополагающем законе об оперативно-розыскной деятельности - в Федеральном законе от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД). В юридическим словаре под розыском понимается деятельность компетентных государственных органов (следователя, органа дознания и др.) по обнаружению обвиняемых, скрывшихся от следствия и суда, осужденных, уклоняющихся от наказания либо бежавших из мест заключения, лиц, пропавших без вести. Причем в этом же разъяснении дополнено, что если преступник не известен, то меры по его установлению входят в понятие не розыска, а расследования и раскрытия преступления. Однако в УПК РФ, о чем было оговорено выше, предусмотрены розыскные меры для установления лица, подозреваемого в совершении преступления. В словаре-справочнике "Оперативно-розыскная деятельность" под розыском понимается "деятельность розыскная", которая дается в двух значениях: ) часть уголовно-процессуальной деятельности, регламентированная уголовно-процессуальным законодательством, представляющая собой совокупность действий уполномоченных на то субъектов (следователя, органа дознания) по установлению места нахождения лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда; ) часть оперативно-розыскной деятельности, регламентированной законодательством об оперативно-розыскной деятельности, состоящей в решении одной из задач данной деятельности посредством осуществления оперативно-розыскных мероприятий уполномоченными на то субъектами (оперативниками) по установлению места нахождения лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, лиц, уклоняющихся от уголовного наказания, лиц, пропавших без вести. Неоднозначно понимание розыска и розыскной деятельности у криминалистов. В учебнике криминалистики под редакцией Р.С. Белкина розыскная деятельность понимается как функция органов дознания и предварительного следствия, содержание которой составляют обнаружение замышляемых, готовящихся и совершенных преступлений, установление и обнаружение виновных, объектов (лиц и предметов) - носителей доказательственной информации, предметов преступного посягательства и иных объектов, значимых для установления истины по уголовному делу. В учебнике криминалистики под редакцией А.Г. Филиппова указано, что розыскные действия представляют собой использование следователем и органом дознания совокупности различных средств и методов в целях установления местонахождения объектов розыска. Процессуалисты, заявляя об обязанности следователя принимать меры по розыску скрывшегося лица, совершившего преступление, не разъясняя указанных понятий, дают перечень мероприятий по их розыску, среди которых только одно является процессуальным - дача поручения органам дознания. Неоднозначное понятие "розыск" раскрывается и специалистами. Например, по мнению В.И. Батюка и В.В. Гончара, понятие "розыск" в теории и на практике употребляется в широком и узком смысле. Под розыском в широком смысле они понимают деятельность, направленную на поиск как известных, так и неизвестных объектов (например, неустановленного преступника, следов преступления), имеющих значение для расследования преступления. Причем ими же отмечено, что в современных работах по криминалистике розыск в широком значении отождествляется с деятельностью по раскрытию преступлений, поскольку в его содержание включается обнаружение замышляемых, готовящихся и совершенных преступлений, а также установление виновных лиц. Розыск в узком смысле ими определяется как основывающаяся на уголовно-процессуальном, оперативно-розыскном законодательстве и подзаконных нормативных актах комплексная система следственных и иных процессуальных действий, оперативно-розыскных мероприятий, осуществляемая уполномоченными на то законом субъектами и направленная на обнаружение местонахождения известных объектов. С их точки зрения, действующий уголовно-процессуальный закон, являющийся основной правовой базой розыскной деятельности следователя, содержит понятие "розыск" только в его узком значении, т.к. ст. ст. 208 - 210 и 238 УПК РФ регламентируют процессуальные основания и порядок объявления розыска обвиняемого и подозреваемого и не затрагивают иных аспектов данной деятельности. Специалистами отмечается, что розыскные меры и розыскные действия обладают некоторыми общими чертами - и те и другие при их проведении активно воздействуют на розыскную ситуацию и могут привести к установлению искомого объекта. Однако у этих понятий есть и различия, которые проявляются прежде всего в механизме воздействия на ход и результаты розыска. Влияние розыскных действий на ход и результаты розыска ограничено временем их проведения. В отличие от розыскных действий, влияние розыскных мер на ход и результаты розыска не прекращается и после того, как осуществление этих мер состоялось. В учебном пособии Московского университета МВД России к розыскным действиям предлагается отнести предусмотренные законом гласные действия, производимые дознавателем, следователем и органом дознания, направленные на установление местонахождения подозреваемых и обвиняемых. В случае направления руководителю следственного органа уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление (ч. 4 ст. 157 УПК РФ). При этом осуществление розыска лиц, скрывающихся от следствия, законодателем возложено именно на оперативные подразделения, наделенные полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, относящимся к органам дознания (п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ, ст. ст. 1 и 2 ФЗ об ОРД). Тем самым утверждение, что одной из функций предварительного следствия является розыскная деятельность, декларативно и не имеет законодательной основы. В.А. Семенцов называет ряд процессуальных действий, с помощью которых осуществляются розыскные меры: 1) следственные действия; 2) истребование; 3) запрос; 4) поручение. Но если следовать букве закона, не все однозначно с указанными мерами. Из указанных мер УПК РФ регламентируются только следственные действия и поручение. Что касается следственных действий, то справедливости ради необходимо отметить отсутствие ясности по данному вопросу, т.к. законодателем не выстроено четкой системы следственных действий, в отличие, например, от оперативно-розыскных мероприятий, перечень которых дан в ст. 6 Закона об ОРД, что до настоящего времени дает специалистам возможность разночтения по этому вопросу. Тем не менее ряд действий, отнесенных законодателем к следственным, имеют четкую регламентацию, в отличие от других, вышеуказанных мер. Что касается поручения, то, несмотря на отсутствие в УПК РФ разъяснения этого понятия, тем не менее оно фигурирует в ряде уголовно-процессуальных норм. А именно следователь уполномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). В случае необходимости производства следственных или розыскных действий в другом месте следователь вправе поручить производство этих действий соответственно следователю или органу дознания (ч. 1 ст. 152 УПК РФ). Кроме того, поручения и запросы следователя обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21 УПК РФ). Что касается истребований и запросов, то опять же эти понятия законодателем не раскрыты. Хотя термин "истребование" упоминается в связи с "иными документами", как доказательствами: документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться "носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном статьей 86 настоящего Кодекса" (ч. 2 ст. 84 УПК РФ). Относительно запроса отмечена обязательность его исполнения учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 4 ст. 21 УПК РФ). Опять же вышерассмотренные меры имеют значение в ходе предварительного следствия по уголовному делу. После приостановления предварительного следствия производство следственных действий не допускается (ч. 3 ст. 209 УПК РФ). Причем если место нахождения подозреваемого, обвиняемого неизвестно, то следователь поручает его розыск органам дознания, о чем указывает в постановлении о приостановлении предварительного следствия или выносит отдельное постановление (ч. 1 ст. 209 УПК РФ). Законодателем указано следователю после приостановления предварительного следствия принимать меры по розыску подозреваемого или обвиняемого в случае, если он скрылся (п. 2 ч. 2 ст. 209 УПК РФ). Однако, как мы уже отметили, розыскные меры сводятся к установлению лица, подозреваемого в совершении преступления, а не к розыску установленного, но скрывающегося подозреваемого или обвиняемого. Поручение о розыске подозреваемого или обвиняемого дается органам дознания до приостановления следствия или одновременно с приостановлением, но не после выноса постановления о приостановлении следствия. Вызывает сомнение возможность следователем после приостановления следствия что-либо истребовать или запрашивать. Не вносят ясности по данному вопросу и ведомственные нормативные акты. В действующей Инструкции об организации и тактике розыскной работы органов внутренних дел (далее - ОВД) 1993 г. указано, что поручение розыска розыскному подразделению не освобождает следователя от процессуального участия в розыске обвиняемого. Однако не разъяснено, какое должно быть участие в розыске, да еще и процессуальное. В Положении об организации взаимодействия подразделений ОВД РФ при раскрытии и расследовании преступлений 2008 г. отмечено, что одной из задач взаимодействия является эффективное осуществление мероприятий по розыску скрывшихся подозреваемых (обвиняемых). Однако опять же не расшифрованы эти мероприятия. Таким образом, указание следователю о производстве розыскной деятельности вообще и после приостановления предварительного следствия в частности законодательно не обеспечено, т.е. декларативно. В соответствии с действующим законодательством вся деятельность следователя по розыску подозреваемых и обвиняемых после приостановления предварительного следствия сводится к даче поручения о производстве розыска органам дознания. Для законодательного обеспечения следственной деятельности по розыску подозреваемых и обвиняемых необходимо: ) дополнить Уголовно-процессуальный кодекс РФ: а) в ст. 5 "Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе" пункты: 13.1 истребование - требование в письменной форме предоставления информации; 25.1 поручение о производстве оперативно-розыскной деятельности - письменное задание следователя, дознавателя органу дознания о производстве розыскных действий и оперативно-розыскных мероприятий; 37.1 розыскные действия - действия дознавателя, следователя, а также органа дознания по поручению дознавателя или следователя, направленные на розыск лиц, трупов, предметов, документов, транспортных средств, имеющих значение для уголовного дела; 38 "розыскные меры" - после слов "для установления лица, подозреваемого в совершении преступления", фразой "розыска подозреваемых и обвиняемых, скрывшихся от следствия и суда"; б) в ч. 2 ст. 38 - п. 4.1 следующего содержания: "осуществлять розыскные действия и меры в отношении лиц, предметов и документов, имеющих отношение к расследуемому им преступлению"; в) в ст. 209 - ч. 3.1 следующего содержания: "После приостановления предварительного следствия в связи с розыском подозреваемого или обвиняемого с целью розыска лица, скрывшегося от следствия, следователь имеет право требовать материалы и документы, связанные с разыскиваемым лицом, проведения по ним исследований, делать запросы должностным лицам и в организации, получать объяснения от лиц, обладающих информацией о розыскиваемом"; ) дополнить оперативно-розыскное законодательство понятийным аппаратом, в частности, в Закон об ОРД ввести статью 1.1 "Основные понятия, используемые в настоящем Законе", где раскрыть понятия: "результаты оперативно-розыскной деятельности", "розыск", "розыскные действия", "розыскные меры", "поручение о производстве оперативно-розыскной деятельности"; ) в ведомственной сфере: разработать ведомственные нормативные акты следственных подразделений правоохранительных органов, регламентирующие розыскную деятельность следователя как в ходе расследования преступлений, так и после приостановления предварительного следствия; дополнить действующие ведомственные нормативные акты мерами по организации и осуществлению розыскной деятельности как в ходе расследования преступлений, так и после приостановления предварительного следствия. Вывод:
В результате проведенного исследования по рассматриваемой тематике предлагается дифференцировать розыск обвиняемого на "розыск скрывшегося обвиняемого", под которым предполагается основанная на федеральных законах и подзаконных нормативных актах совместная деятельность субъектов расследования (следователя, дознавателя, прокурора, суда) и служб и подразделений ОВД, проводимая при непосредственном руководстве и контроле со стороны субъектов расследования как инициаторов розыска, путем производства следственных и розыскных действий, оперативно-розыскных и организационно-технических мероприятий, осуществляемая во взаимодействии с другими правоохранительными органами, а также государственными и общественными учреждениями, отдельными группами населения и гражданами для обнаружения и задержания скрывшегося обвиняемого, и "розыскные действия в отношении скрывшегося обвиняемого" - действия следователя либо органа дознания, производимые в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом в целях обнаружения и задержания обвиняемого либо установления его местонахождения.
2.
Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов ОРД
Требования, предъявляемые к результатам ОРД, закреплены в Инструкции. В п. 21 Инструкции предусматривается: "Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе". Таким образом, Инструкция закрепляет четкие требования к результатам ОРД. Во-первых, к результатам ОРД предъявляются требования, как к доказательствам в целом. Если буквально толковать это положение Инструкции, то результаты ОРД должны обладать такими же свойствами, как и доказательства в уголовном процессе, т.е. свойствами допустимости, относимости и достоверности. Во-вторых, Инструкция предусматривает, что результаты ОРД должны содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. Тем самым законодатель говорит о требовании проверяемости результатов ОРД. Законодатель в Инструкции постарался совместить разные категории и понятия. Поскольку изначально природа и порядок производства оперативно-розыскных мероприятий и уголовно-процессуального законодательства совершенно разные, поэтому можно говорить только о том, что, закрепляя рассматриваемое положение, законодатель старался максимально приблизить процессуальную форму и порядок производства ОРМ к требованиям, предъявляемым при производстве следственных и процессуальных действий, предусмотренных в УПК РФ. Вместе с тем предъявление требования допустимости к результатам ОРД возможно только в случае строгой регламентации порядка проведения ОРМ и передачи их результатов дознавателю, следователю в суд. По данному вопросу Е.А. Доля высказана идея о том, что уголовно-процессуальной форме, в которой должны использоваться результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, должна корреспондировать соответствующая оперативно-розыскная форма. Однако в недавней своей работе Е.А. Доля приходит к другому мнению, что фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, не могут стать содержанием доказательств в уголовном процессе по причинам прежде всего онтологического и гносеологического характера. В доказывании используются не те данные, которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее формировании) доказательств. Вот они-то и образуют содержание доказательств в уголовном процессе. В связи с чем форма для оперативно-розыскных мероприятий необязательна. По мнению автора настоящей статьи, фактическое содержание данных полученных в результате ОРД практически не меняется, а изменяется только их форма при облечении их в уголовно-процессуальные доказательства, путем производства следственных действий. И если изначально был нарушен порядок проведения ОРМ, нарушена процессуальная форма оформления ОРМ и передачи их результатов дознавателю, следователю, суду, то в дальнейшем на их основе не могут быть сформированы доказательства, отвечающие требованиям допустимости и достоверности. Прежде всего в ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" должны быть определены следующие положения. Понятие и содержание оперативно-розыскных мероприятий. Действующий ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не определяет понятие и содержание ни одного оперативно-розыскного мероприятия. Порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. Порядок производства ОРМ должен быть четко, постатейно регламентирован ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Подробное определение процессуальной формы ОРМ повысит требования к качеству результатов ОРД, будет способствовать единообразию их применения, соблюдению прав лиц, в отношении которых они проводятся. Вместе с тем это не отразится на тактике и стратегии производства ОРМ, которую вправе разрабатывать сотрудники оперативно-розыскных подразделений. Порядок применения аудио-видео специальных средств при производстве ОРМ. Получила распространение негативная и повсеместная практика, что в актах оперативно-розыскных мероприятий отражаются сведения о применении специальных технических средств, без указания марки, типа, носителя аудио-, видеоаппаратуры. Такой подход изначально создает возможности для злоупотреблений сотрудниками оперативных подразделений. Однако в акте оперативного эксперимента отсутствуют сведения о проводимой аудио-, видеозаписи, в материалах дела также отсутствуют сведения о том, что потерпевшему передавались какие-нибудь технические средства для аудио-, видеозаписи оперативного эксперимента. Стороной защиты неоднократно заявлялось ходатайство о признании аудио-, видеозаписи оперативного эксперимента недопустимым доказательством по уголовному делу. Вместе с тем органом обвинения и судом неоднократно было отказано в удовлетворении данных ходатайств. Порядок рассекречивания и передачи документов и иных материалов следователю. В практической деятельности распространенным является передача материалов оперативно-розыскной деятельности на компакт-диске с сопроводительным письмом. При этом остаются необъяснимыми вопросы, каким образом в материалах уголовного дела оказываются подлинники документов с результатами ОРД. Действующая Инструкция носит межведомственный характер и по степени юридической силы уступает федеральным законам, коими являются Закон "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ. В сложившейся законодательной ситуации, доказать стороне защиты, что нарушен порядок представления результатов ОРД, который определяется подзаконным нормативным актом и добиться признания таких результатов недопустимым доказательством фактически не возможно, так как вполне обоснованным аргументом обвинения является то, что Инструкция является ведомственным актом и определяет примерный порядок передачи результатов ОРД. Этап передачи результатов ОРД необходимо регламентировать отдельной главой Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Выполнение перечисленных условий будет способствовать реализации требований ч. 2 ст. 11 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 89 УПК РФ. Вывод:
Получение и трансформация результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства по уголовному делу претерпевают три этапа, которые определены разными нормативными правовыми актами, обладающими различной юридической силой.этап: проведение оперативно-розыскных мероприятий. Определен ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ведомственными правовыми актами, как правило, имеющими гриф "совершенно секретно".этап: передача результатов ОРД органу дознания, следователю, в суд. Регулируется межведомственной инструкцией, которая является подзаконным нормативным актом.этап: формирование доказательств путем производства следственных действий и процессуальных действий по возбужденному уголовному делу. Регламентируется УПК РФ.
Вывод.
Таким образом, доказательства формируются только при производстве следственных и процессуальных действий по возбужденному уголовному делу.
оперативный розыскной уголовный Заключение
В соответствии с ч. 2 ст. 11 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств. Данной норме, в свою очередь, корреспондирует ст. 89 УПК РФ, предусматривающая, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Если буквально понимать указанные нормы, то результаты ОРД в принципе невозможно использовать в доказывании, поскольку они никогда не будут отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, по причине того, что способы их получения не отвечают нормам процессуального закона. Вместе с тем в теории уголовного судопроизводства высказаны самые разнообразные мнения. По мнению ряда ученых, оперативно-розыскная деятельность должна рассматриваться как один из способов доказывания по уголовным делам. По мнению других авторов, при соблюдении определенных условий, возможно применение результатов ОРД в качестве доказательств по уголовному делу. Правильным представляется мнение тех ученых, которые полагают, что введение в уголовный процесс непроцессуальной информации в качестве доказательства возможно лишь при условии неуклонного соблюдения основных постулатов доказательственного права и теории доказательств, т.е. когда они собраны, проверены и оценены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.
Список использованной литературы
1Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Россинская Е.Р. Криминалистика: Учебник для вузов / Под ред. Р.С. Белкина. М., 2007. С. 469. Агутин А.В., Осипов С.А. Место оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам // Следователь. 2013. N 2. С. 47 - 55; Большаков А.П., Щербатов В.Ф. Научные и правовые основы розыска скрывшегося обвиняемого на предварительном следствии: Учебное пособие. Волгоград: ВА МВД России, 2015. С. 26 - 27, 76. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. М., 2012. С. 534. Вандышев В.В. Уголовный процесс. Общая и Особенная части: Учебник для юридических вузов и факультетов. М., 2010. С. 210. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 2009. С. 228. Квалификация и расследование взяточничества: Учебно-практическое пособие / Ю.П. Гармаев, А.А. Обухов. М.: Норма, 2012. С. 139. Криминалистика: Учебник / Под ред. А.Г. Филиппова. М., 2014. С. 424. Криминалистика: Учебник для вузов / Под ред. Р.С. Белкина. М., 2007. С. 469. Монография С.А. Шейфера "Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" включена в информационный банк согласно публикации - Норма, 2009. Оперативно-розыскная деятельность: Словарь-справочник / Авт.-сост. В.Ю. Голубовский. М., 2011. С. 40, 137. Предварительное следствие: Учебное пособие / Под ред. М.В. Мешкова. М.: Московский университет МВД России, 2009. С. 426 - 427. Предварительное следствие: Учебное пособие / Под ред. М.В. Мешкова. 2015. С. 431 - 432. Приказ Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" (далее по тексту - Инструкция). Семенцов В.А. Розыскные действия следователя // Российский следователь. 2004. N 12. С. 3. Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 33. Ст. 3349. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Под ред. П.А. Лупинской. М., 2015. С. 246; Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008. С. 113.
Введение
Глава 1 Понятие и сущность законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности 12
Глава 2 Проблемы законодательного регулирования общих положений оперативно-розыскной деятельност
1 Проблемы законодательного регулирования понятия, целей, задач, принципов и определения правовой основы оперативно-розыскной деятельности 29
2. Проблемы законодательного регулирования соблюдения прав и свобод при осуществлении оперативно-розыскной деятельности 47
Глава 3. Проблемы законодательного регулирования подготовки и осуществления оперативно-розыскных мероприятий
1 Проблемы законодательного определения перечня и сущности оперативно-розыскных мероприятий 67
2 Проблемы законодательного регулирования оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий 86
Глава 4. Проблемы законодательного определения субъектов оперативно-розыскной деятельности и участников оперативно-розыскных мероприятий, их социальная и правовая защита 107
CLASS Глава 5. Проблемы законодательного регулирования контроля и надзора за оперативно -розыскно и деятельностью 13 CLASS 1
Заключение 146
Библиография 150
Введение к работе
Одной из существенных черт цивилизованного государства является его способность противодействовать негативным явлениям и, в первую очередь, преступности. Стабильность государственного влияния на криминальные события в советский период существования России в первые годы постсоветского этапа развития общества сменилась безудержным ростом преступности, в том числе ее групповых и организованных форм, остановить который не удается до настоящего времени.
Криминальные проявления пронизали все сферы жизнедеятельности государства и общества в России: политику, экономику, идеологию, общественное сознание, включая правосознание и нравственность. В таком виде преступность представляет угрозу существованию самого государства 2 . Для его выживания и развития сегодня необходим ряд серьезных и последовательных мер, в первую очередь, оперативно-розыскного и уголовно-процессуального свойства. В ряду этих мер наиболее значимое место, по нашему мнению, занимает законотворческая деятельность, ибо демократическое государство невозможно представить без наличия и соблюдения законов.
Поскольку предметом данного исследования являются закономерности нормотворческой и правоприменительной деятельности в оперативно-розыскной сфере, постольку вопросы уголовно-процессуального свойства
Подробно об этом: Проблемы борьбы с организованной преступностью и коррупцией: сб. научк. тр. / науч. ред. АЛ.Репецкая. Вып.2 - Иркутск: Изд-во БГУЭП, 2004; Черкашнн, С.А, Современное состояние этнической организованной преступности и некоторые меры органов внутренних дел по противодействию се преступным проявлениям / САЛсркашин // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: сб. мат. научи.-практ. конф, / отв. ред. С.Д. Назаров. - Красноярск: СибЮИ МВД России, 2006, 4.2 -С.211-214.
Харитонов, АЛ. Государственный контроль над преступностью: (Теоретические и правовые проблемы): монография /А.КХаритонов. - Омск: Юридический институт МВД России, 1997. -С.З.
4 будут нами рассматриваться только применительно к оперативно-розыскной деятельности.
Общеизвестно, что центральным звеном правовой основы оперативно-розыскной деятельности выступает ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ об ОРД), пришедший на смену первому в России Закону РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» .
Присутствие в нем системных проблем, и необходимость существенного изменения норм действующего оперативно-розыскного законодательства весьма наглядно продемонстрирована в трудах многих ученых 2 в области оперативно-розыскной деятельности.
Различные аспекты, соприкасающиеся с темой исследования, нашли отражение в работах по проблемам совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности таких авторов, как В.Г. Бобров, Л.В. Брусницын, Е.А. Доля, A.M. Ефремов, В Л. Зажицкий, AT. Лекарь, В.Ф. Луговик, МЛ, Поляков, К.В. Сурков, А.В. Федоров, А.В. Шахматов, А.Е. Чечетин, А.Ю. Шумилов и др.
Однако в сочинениях данных исследователей рассматривались либо отдельные вопросы нормативного правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, либо это регулирование анализировалось до введения в действие настоящего ФЗ «Об оперативно-розыскной
Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации: Закон Российской Федерации от 13 марта 1992 г. №2506-1 (ред. от 02.07.92 г. №3181-1) // СПС Консул ьтантПлюс.
См., например: Проблемы формирования уголовно-разыскного права (оперативно-разыскная теория и практика в государствах - участниках Содружества Независимых Государств) : вкеведомств. сб. науч. раб. / под ред. А.Ю.Шумилова. ВыпД 2003; Елинский, В.И, Проблемы правового регулирования оперативно-розыскной деятельности / ВЛЕлинский // Оперативник (сыщик). - 2006, - № 2 (7). - С.15-17; Буряков, Е.В. Проблемы правового регулирования оперативно-розыскной деятельности / Е.В. Буряков // Полицейское право- 2005. - №1. - С.73-74, Чечетин, А.Е. Полицейское право на ограничение тайны связи / АЕ.Чечетин // Полицейское право. - 2005. - №1. - С.75-77; Луговик, В.Ф. Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью / В.ФЛуговик // Полицейское право. - 2005. - №1. - С.78-81; и др.
По единодушному мнению теоретиков и правоприменителей, действующее оперативно-розыскное законодательство не в полной мере отвечает современным потребностям практики борьбы с преступностью и нуждается в дальнейшем совершенствовании, поэтому тема диссертационного исследования представляется актуальной и заслуживает углубленного анализа.
В юридической литературе существуют различные подходы к законодательному регулированию означенной деятельности. Наиболее устоявшейся считается система такого регулирования посредством издания специальных законодательных актов - Законов «Об оперативно-розыскной деятельности», а также помещения отдельных нормативных правовых положений в иные законодательные акты 1 . Используя эту традиционную схему, мы сделаем попытку достигнуть целей нашего исследования посредством решения ряда взаимосвязанных и взаимообусловленных задач.
Основными целями диссертационного исследования выступают системный анализ законодательных предписаний в области оперативно-розыскной деятельности и выработка рекомендаций по их совершенствованию. Соответственно, указанные цели могут быть достигнуты путем решения следующих задач:
Обобщения и систематизации законодательных предписаний в области оперативно-розыскной деятельности;
Примером тому служат изученные нами законодательные акты Азербайджанской Республики, Республики Казахстан, Республики Беларусь, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Республики Таджикистан, Туркменистана, Украины, а также некоторые научные работы (например, Ахкубеков, Л,Х. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности в Германии / АХАхкубеков // Оперативник (сыщик). - 2005. - № 1 (2), - С.50-51).
классификации данных предписаний по критерию непосредственности;
вычленения пробелов в законодательных нормах, их ранжирования по критерию влияния на правоприменительную деятельность;
поиска путей совершенствования указанных нормативных правовых положений;
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с законодательной регламентацией оперативно-розыскной деятельности и практическим использованием законодательных норм в указанной сфере.
Предметом исследования выступают закономерности создания законодательных норм и их использования в правоприменительной практике субъектов оперативно-розыскной деятельности.
Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составили диалектический метод познания, а также системно-структурный, сравнительно-правовой, логико-теоретический и частно-научные методы изучения социально правовых явлений. Кроме того, в работе использовались такие социологические приемы, как контент-анализ, анкетирование, интервьюирование сотрудников правоохранительных органов, а также метод экспертных оценок. Для достижения объективности результатов исследования данные методы применялись комплексно.
Научная новизна диссертационного исследования определяется, прежде всего, тем, что впервые на монографическом уровне с учетом отечественной и зарубежной практики нормативной регламентации оперативно-розыскной деятельности комплексно исследованы проблемы ее законодательного регулирования в Российской Федерации.
Проведен сравнительно-правовой анализ соответствующих норм законодательных нормативных правовых актов России, Азербайджанской
7 Республики, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Республики Таджикистан, Туркменистана, Украины, выявлены пробелы правового регулирования, определены типичные ошибки и высказаны характеризующиеся единством внутренней взаимосвязи конкретные рекомендации по совершенствованию законодательных предписаний в исследуемой сфере правоохранительной деятельности.
Правовая основа исследования*
При написании диссертации автор основывался на положениях Конституции Российской Федерации, Уголовного кодекса РФ, Уголовно-процессуального кодекса РФ, Таможенного кодекса РФ, Гражданского кодекса РФ, Трудового кодекса РФ, Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», других федеральных законов России и иных государств, ранее входивших в состав СССР,
Теоретической основой диссертационного исследования явились научные труды но оперативно-розыскной деятельности, филологии, іеории права и государства, уголовному, гражданскому и жилищному праву, уголовному и гражданскому процессу и некоторым другим отраслям научного знания.
Эмпирическую базу работы составили результаты социологического исследования - опроса, анкетирования и экспертных оценок должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (114 чел,), следователей (67 чел,), представителей прокуратуры, осуществляющих надзор за оперативно-розыскной деятельностью (23 чел,), адвокатского (56 чел,) и судейского (8 чел,) корпуса, секретарей федеральных судов (14) в Красноярском и Алтайском краях, Новосибирской, Омской и Иркутской областях, Республиках Хакасия и Тыва,
Теоретическая н практическая значимость исследования.
Изложенные в диссертации обобщения теоретического и эмпирического материала, положения, выводы, рекомендации и предложения могут быть использованы в следующих направлениях:
в научно-исследовательской деятельности - для развития общей теории оперативно-розыскной деятельности и решения на теоретическом уровне проблем оперативно-розыскной методики, связанной с осуществлением оперативно-розыскной деятельности и использованием ее результатов;
в ходе правотворческой деятельности - по совершенствованию действующего законодательства;
В учебном процессе - при чтении лекций, проведении практических
занятий по предметам «Оперативно-розыскная деятельность», «Основы-
оперативно-розыскной деятельности», а также для подготовки пособий и
учебных программ по указанным дисциплинам и соответствующим
спецкурсам;
-
в практической работе оперативных подразделений органов,
осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, - с
целью
обеспечения оптимизации и повышения эффективности оперативно-
розыскной деятельности.
Основные положення диссертации, выносимые на защиту: 1. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности -специфическая деятельность государства, его органов и должностных лиц по упорядочиванию возникающих, длящихся и прекращающихся оперативно-розыскных отношений в данной сфере путем воздействия на них согласованных и взаимодействующих юридических средств, установленных нормативными правовыми актами различной юридической силы. Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляет совокупность нормативных правовых актов (содержащихся в них правил, предписаний и т.д.), регламентирующих ее организацию и тактику.
2. Акты, составляющие законодательную основу оперативно-
розыскной деятельности, можно подразделить на три группы:
законодательные акты, непосредственно регулирующие оперативно-розыскную деятельность;
законодательные акты, регулирующие иные сферы деятельности, но имеющие в своем содержании нормы, прямо относящиеся к оперативно-розыскной деятельности;
законодательные акты, не имеющие норм, прямо регулирующих оперативно-розыскную деятельность, но опосредованно влияющие на ее осуществление.
3. О дополнении Жилищного кодекса РФ дефиницией,
формулирующей понятие жилища, с одновременным исключением подобных
определений из иных законодательных актов и фиксацией в них бланкетных
норм, отсылающих правоприменителя к профильному закону. При этом
основным критерием жилища, неприкосновенность которого гарантируется
Конституцией РФ, должны быть признаны законные основания владения
указанным помещением. О введении в Жилищный кодекс РФ понятия
«неприкосновенность жилища» и определении в нем границ помещения,
пересечение которых и будет образовывать факт проникновения,
Об изменении фрагмента формулировки чЛ ст.5 ФЗ об ОРД следующим образом: «Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых по истечении оперативной проверки не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются, о чем составляется соответствующий протокол».
О фиксации в ФЗ об ОРД понятия оперативно-розыскного мероприятия как «совокупности объединенных единым тактическим замыслом действий, основанных на использовании оперативно-розыскных сил, средств и методов, осуществляемых оперативными подразделениями и отдельными должностными лицами в целях своевременного выявления,
предупреждения и раскрытия преступлений, розыска причастных к ним лиц, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности»; необходимости определения понятий основных мероприятий (ограничивающих конституционные права и свободы граждан и наиболее сложных) и критериев отнесения действий оперативных подразделений к оперативно-розыскным мероприятиям, исходя из преследуемых целей, практических действий и осуществляющих их субъектов.
6. О включении в ст.2 ФЗ об ОРД задачи по оперативному
обслуживанию объектов и территорий, относящихся к категории
криминогенных, дополнении положения чЛ ст.7 ФЗ об ОРД аналогичной
позицией как основанием для проведения оперативно-розыскных
мероприятий,
О распространении в ч.8 ст.8 ФЗ об ОРД возможности проведения оперативного эксперимента на преступления, по которым производство предварительного следствия обязательно.
Об изменении формулировки второго предложения чЛО ст.8 ФЗ об ОРД следующим образом: «По основаниям, предусмотренным пунктом 5 части 2 статьи 7 настоящего Федерального закона, разрешается осуществлять мероприятия, указанные в пунктах 8-11 части первой статьи 6, без судебного решения, с получением на это согласия в письменной форме лица, являющегося объектом защиты».
Об определении в ФЗ об ОРД понятия оперативного подразделения как «структурно-штатного построения государственного органа, объединяющего должностных лиц? решающих задачи оперативно-розыскной деятельности в соответствии с определенной им компетенцией».
10. О предложении следующей редакции формулировки ст.22 ФЗ об
ОРД: «руководители органов и подразделений, осуществляющих
оперативно-розыскную деятельность, в пределах своей компетенции
осуществляют ведомственный контроль организации и проведения
оперативно-розыскной деятельности».
11 Апробация результатов исследования. Представленная к защите
диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел Сибирского юридического института МВД России, Ее основные положения, выводы и рекомендации изложены на 3 научно-практических конференциях: 2 международных - «Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и правонарушениями» (Барнаул, 2006 г,); Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе» (Красноярск, 2007 г.), 1 всероссийской - «Совершенствование деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью в современных условиях» (Тюмень, 2006 г.).
Ряд выводов, предложений и рекомендаций, изложенных в исследовании, опубликованы в юридической литературе: в статьях вузовских научных сборников общим объемом 2,18 п.л. Участие автора в научных и научно-практических конференциях позволило изложить ряд положений в порядке обсуждения.
Структура и объем диссертации. Диссертация построена с учетом целей и задач исследования, обеспечивающих логическую последовательность изложения его хода и результатов, и состоит из введения, пяти глав, заключения, списка литературы на 167 листах.
Проблемы законодательного регулирования понятия, целей, задач, принципов и определения правовой основы оперативно-розыскной деятельности
За одиннадцатилетний период существования ФЗ об ОРД десятью федеральными законами в него в общей сложности было внесено 17 изменений и 8 дополнений. Такое количество поправок свидетельствует о невысоких качествах закона, содержание которого достаточно серьезно критикуется многими исследователями1.
Рассмотрению вопросов, объединенных в главе «Общие положения» ФЗ об ОРД, уделяли внимание многие авторы2. Несмотря на высказываемые ими (по большей части разумные) предложения о совершенствовании норм рассматриваемой главы, до настоящего времени законодатель подавляющую часть этих рекомендации не реализовал. Поскольку в связи с этим проблемы законодательного регулирования общих положений ФЗ об ОРД остались, постольку их анализ требует и нашего участия. При этом оговоримся, что часть сделанных нами предложений будет иметь авторское звучание, некоторые же рекомендации предлагались ученными в той или иной интерпретации ранее.
Одной из проблем, проявляющихся в норме, посвященной понятию оперативно-розыскной деятельности, является положение, гласящее, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий.
На наш взгляд, в этой формулировке законодатель устанавливает соотношение между оперативно-розыскной деятельностью (как категорией общей) и оперативно-розыскными мероприятиями (как категорией частной).
Данная проблема важна не только для теории оперативно-розыскной деятельности, но и для практики, поскольку отсутствие четкой определенности в позициях ученых зачастую побуждает практических работников сомневаться в правомерности своих действий, а лиц, осуществляющих контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью - принимать недостаточно выверенные решения,
В теории оперативно-розыскной деятельности существуют различные подходы к определению сущности рассматриваемой деятельности и комментариям соответствующих норм одноименного федерального закона.
Например, А.Е, Чечетин считает, что оперативно-розыскная деятельность заключается в проведении оперативно-розыскных мероприятий и использовании содействия граждан1, В.К. Зникин полагает, что она представляет собой систему добывания и собирания фактической оперативной информации.
Наша точка зрения отличается от приведенных выше существенной приближенностью к формуле законодателя и состоит в том, что оперативно розыскные мероприятия выступают стержневым, основным элементом оперативно-розыскной деятельности.
Одним из аргументов к этому является то, что в семнадцати из двадцати трех статей ФЗ об ОРД сорок четыре раза в различных падежных формах упоминается словосочетание «оперативно-розыскные мероприятия». Указанный количественный параметр означает, вероятно, что именно оперативно-розыскные мероприятия являются основным элементом оперативно-розыскной деятельности1.
При исследовании качественных характеристик сути данного законодательного акта целесообразно обратить внимание на следующие фрагменты формулировок: - ст.1 - «оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой-., посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий. .»; - чЛ ст.6 - «при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия.,.».
Анализ предложенных фрагментов в их совокупности также позволяет заключить, что оперативно-розыскные мероприятия - основной элемент оперативно-розыскной деятельности.
На это ориентирует и формулировка ч.5 ст.6 ФЗ об ОРД, согласно которой «должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов..., а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе,..». Как мы видим, первая часть представленного текста подтверждает нашу позицию относительно существа оперативно-розыскных мероприятий, а вторая указывает на вспомогательный характер привлечения отдельных лип для обеспечения рассматриваемой правоохранительной функции.
Наиболее ярко демонстрируют такое соотношение нормы чЛ ст. 15 ФЗ об ОРД, фиксирующие права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Конструкция их такова, что первая часть фразы п.1 описывает основное полномочие оперативных подразделений, заключающееся в проведении оперативно-розыскных мероприятий, а нормы п.2-5 имеют вспомогательный характер, позволяющий при подготовке и проведении таких мероприятий:
использовать помощь граждан на конфиденциальной основе (п.2); - использовать служебные помещения, имущество предприятий, учреждений, организаций, воинских частей, а также жилые и нежилые помещения, транспортные средства и иное имущество частных лиц (п.З);
Использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность предприятий, учреждений, организаций, подразделений, помещений и транспортных средств органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также личность граждан, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе (п.4);
Создавать в установленном законодательством порядке предприятия, учреждения, организации и подразделения, необходимых для решения задач оперативно-розыскной деятельности (п.5).
Проблемы законодательного регулирования соблюдения прав и свобод при осуществлении оперативно-розыскной деятельности
Права и свободы личности при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в разное время выступали предметом исследований различного уровня достаточно большого числа авторов. Наиболее значимым для нас представляется исследование A.M. Ефремова1. В нем представлена концепция обеспечения конституционных прав и свобод личности в оперативно-розыскной деятельности, раскрыто значение правовой основы оперативно-розыскной деятельности в обеспечении этих прав и свобод, проанализированы социально-психологические и нравственные основы такого обеспечения, определены подходы в этой части к контролю и надзору за оперативно-розыскной деятельностью.
Несмотря на полноту проведенного научного анализа, говорить об однозначном решении в этом смысле всех вопросов, связанных с обеспечением прав и свобод личности в оперативно-розыскной деятельности, представляется преждевременным. Поэтому и мы предпримем попытку внести свой вклад в совершенствование этого исключительно важного аспекта оперативно-розыскной деятельности.
Весьма характерным для законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности является то, что в перечне ее целей права и свободы человека и гражданина занимают третье место после защиты жизни и здоровья людей. В ст. 1,3,5,8,9,14,16 ФЗ об ОРД мы находим нормы, в которых упоминается защита указанных прав и свод. Более того, ст.5 непосредственно посвящена соблюдению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. А это означает, что государство в лице законодателя осуществляет попытку реально, а не формально обеспечить означенные права и свободы в столь специфической сфере правоохранительной деятельности1. Аргументом тому может служить и объем исследуемой статьи, имеющей в своем составе десять частей.
Недостаточно выверенным, по сути, является положение ч.1 рассматриваемой статьи, фиксирующее обязанность оперативных подразделений соблюдать права человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни и жилища, а также на тайны: личную, семейную и корреспонденции.
Право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну - одно из основных прав гражданина, закрепленное в ст.23 Конституции РФ, нередко формулируемое как право на защиту данных (или персональных данных), подразумевающее обеспечение интересов личности и ее права активно защищать себя от неправомерных попыток собирать о себе информацию, хранить досье, т.е. делать человека потенциальной жертвой (например, преследований, шантажа) специальных государственных органов, преступных групп, других граждан и их сообществ.
ФЗ «Об информатизации, информационных технологиях и защите информации», в ст.З «Принципы правового регулирования отношений в сфере информации, информационных технологий и защиты информации» предлагает в качестве одного из таких принципов неприкосновенность частной жизни, недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия.
Впрочем, в п.8 ст.9 упомянутого закона «Ограничение доступа к информации» уточняется: «Запрещается требовать от гражданина (физического лица) предоставления информации о его частной жизни, в том числе информации, составляющей личную или семейную тайну, и получать такую информацию помимо воли гражданина (физического лица), если иное не предусмотрено федеральными законами.
Таким образом, поскольку ч.8 ст.5 ФЗ об ОРД устанавливает для сотрудников оперативных подразделений запрет только на разглашение сведений, «которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые им стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами», постольку сбор, хранение и использование информации о частной жизни лица без его согласия в ходе оперативно-розыскной деятельности представляется нам не только социально оправданными, но и нормативно обоснованными.
Право на неприкосновенность жилища - одно из прав гражданина, закрепленное в ст.25 Конституции РФ, заключающееся в запрете на проникновение в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральными законами, или на основании судебного решения.
Термин «жилище» упоминается в чЛ ст.5, ч.2 ст.8 и чЛ ст.9 ФЗ об ОРД, однако дефиниция, раскрывающая данное понятие, отсутствует, что на практике зачастую неблагоприятно сказывается на решении задач оперативно-розыскной деятельности. Этот недостаток проявляется, в первую очередь, на подготовительном этапе при определении субъектами оперативно-розыскной деятельности уровня санкционирования мероприятия.
Проблемы законодательного определения перечня и сущности оперативно-розыскных мероприятий
Значимость оперативно-розыскных мероприятий в решении задач оперативно-розыскной деятельности очевидна. Видимо, именно в связи с этим проблемы нормативного правового регулирования оперативно-розыскных мероприятий, пожалуй, больше всего подвергаются научному исследованию1. Попытаемся и мы включиться в ведущуюся полемику по сути нормативной регламентации оперативно-розыскных мероприятий. При этом в соответствии с предметом исследования мы будем вести речь лишь о проблемах их законодательного регулирования.
Ранее мы уже отмечали, что оперативно-розыскные мероприятия являются стержневым элементом оперативно-розыскной деятельности. Поэтому мы подвергнем нормы ст.6 ФЗ об ОРД углубленному анализу.
Существенным недостатком, на наш взгляд, во-первых, является отсутствие в содержании статьи, да и вообще закона, определения понятия оперативно-розыскного мероприятия. В разное время различные авторы (В.Г Бобров1, АЛ. Гущин2, В.И. Елинский, А.М- Ефремов, Н.С. Железняк, Ю.Ф. Кваша, А,Г. Лекарь, ДБ, Ривман, К.В. Сурков, АЛЕ. Чечетин3, АЛО. Шумилов и некоторые другие) предлагали свои дефиниции оперативно-розыскных мероприятий, отличающиеся друг от друга как по форме, так и по содержанию. Известно, что практика деятельности оперативных подразделений и, особенно, документы, описывающие результаты проведенных оперативно-розыскных мероприятий, из-за отсутствия определения рассматриваемого понятия зачастую подвергаются ревизии со стороны суда, прокуратуры, адвокатуры4, что в определенной степени затрудігяет включение добытых оперативно-розыскным путем сведений в процесс доказывания по уголовному делу.
Анализ зарубежного законодательства в области оперативно-розыскной деятельности показывает, что лишь в одном из профильных законов - Республики Казахстан - в стЛ 1 «Оперативно-розыскные мероприятия» предлагается дефиниция, согласно которой «оперативно-розыскные мероприятия - это действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в пределах своей компетенции, направленные на решение задач, предусмотренных статьей 2 настоящего Закона». Можно не соглашаться с отдельными элементами представленной формулировки, хотя в их перечне имеются органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, компетенция, направленность на решение задач, сформулированных в данном законе. В российском же законе такая норма вообще отсутствует.
Для устранения указанного пробела российскому законодателю, представляется, достаточно предложить свою формулировку понятия оперативно-розыскного мероприятия, включив ее либо в специально созданную статью (по аналогии, например, со ст.5 УПК РФ), либо в ст.6 ФЗ об ОРД. Результаты исследования привели нас к выводу, что наиболее приемлемым будет изложение ее в следующем виде: «Оперативно-розыскное мероприятие - совокупность основанных на использовании оперативно-розыскных сил, средств и методов, объединенных единым тактическим замыслом действий, осуществляемых оперативными подразделениями и отдельными должностными лицами в целях своевременного выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, розыска причастных к ним лиц, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности»
Вторым пробелом, создающим проблемы, идентичные выше отмеченным, представляется отсутствие в законе определений каждого оперативно-розыскного мероприятия Это существенно затрудняет работу, в первую очередь, адвокатского корпуса поскольку его представители не имеют допуска до ознакомления с содержанием ведомственных нормативных правовых актов органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, где и даются определения оперативно-розыскных мероприятий, отраженных в чЛ рассматриваемой статьи.
Проблемы законодательного регулирования оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий
Работы, демонстрирующие различные подходы, к определению оснований и условий оперативно-розыскных мероприятий, принадлежат перу различных авторов1. Наиболее близкой нам является точка зрения, изложенная В.Г. Бобровым.
Ст.7 ФЗ об ОРД представлена двумя частями, первая из которых дает перечень из шести наиболее, па наш взгляд, существенных оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, если иметь в виду, что они, в основном, реализуются в борьбе с преступностью.
К ним закон относит; 1, Наличие возбужденного уголовного дела. 2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о; 1) признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; 2) событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; 3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов. 3. Поручения следователя, органа дознания, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве, 4. Запросы других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, по основаниям, указанным в настоящей статье. 5. Постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. 6. Запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
К категории исследуемых нами проблем, очевидно, следует отнести положения ч-1 рассматриваемой статьи, фиксирующие основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Все шесть заявленных законодателем позиций, безусловно, используются правоприменителем как поводы для ведения оперативной работы.
В первом случае таким поводом является факт возбуждения уголовного дела, во втором - наличие оперативно значимой информации, в остальных -выполнение поручений, запросов и постановлений различных правоохранительных организаций и должностных лиц. Однако их буквальное толкование (да и закона в целом) свидетельствует об отсутствии норм, позволяющих сотрудникам оперативных подразделений, работая наступательно, инициативно добывать информацик } тем самым, опережая действия преступников и создавая возможность для осуществления в отношении них мер превентивного характера. Проще говоря, все предложенные законодателем в чЛ рассматриваемой статьи основания позволяют лишь post factum применять оперативно-розыскные меры в борьбе с преступностью; после возбуждения уголовного дела, после получения оперативно значимой информации, после направления поручений, запросов, постановлений различных правоохранительных органов, организаций и должностных лиц. Устранение отмеченного недостатка возможно, на наш взгляд, по двум направлениям. Первое предусматривает включение в ст.2 ФЗ об ОРД задачи по оперативному обслуживанию объектов и территорий, относящихся к категории криминогенных, второе - дополнение положений ч.1 ст.7 ФЗ об ОРД аналогичной позицией как основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Это позволит оперативным подразделениям, проявляя разумную инициативу, осуществлять в рамках оперативного обслуживания указанных объектов и территорий поиск первичной информации о лицах и фактах, представляющих оперативный интерес, которая, в свою очередь, в дальнейшем будет подвергаться проверке и реализовываться с учетом уже имеющихся в законе сегодня оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Представляется, что пробельным также является п.2Л чЛ рассматриваемой статьи, указывающий одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий наличие информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. На наш взгляд, законодатель в данной формулировке учел не все этапы развития криминальных событий (например, не подготавливаемое, а уже подготовленное преступление) и не все категории причастных к ним лиц (например, не подготавливающих, а подготовивших преступление)
Понять и бороться за принципы куда легче, чем жить в соответствии с ними.
Закон Мерфи
Разрешение сложных системных задач ОРД невозможно без основных правил, руководящих и основополагающих начал – принципов, на которые опирается эта деятельность.
Следует сразу же оговориться, что учение о принципах настолько важно для любой социальной деятельности человека и настолько всеобъемлюще, что к его разработке и толкованию причастны ученые практически всех областей знаний. Здесь и такие мыслители, как Аристотель, Кант, Демокрит, Спиноза, Гегель и другие ученые, имеющие свои философские взгляды на понятие и сущность принципа. И сегодня в каждой научной отрасли, включая юридические, особое внимание обращается на выявление и исследование принципов их существования. ОРД как особая отрасль юридических знаний исключением не является. Автор, учитывая разнообразие существующих мнений, предпринял попытку изучить наиболее приемлемые, на его взгляд, подходы к определению сущности принципов ОРД и сформулировать рекомендации по их правовому и практическому обеспечению.
В теории ОРД, как относительно молодой научной отрасли знаний, практически все исследователи в той или иной мере анализировали принципы. Существенный вклад в разработку этой проблемы внесли Д. В. Гребельский, А. Г. Лекарь, А. И. Алексеев, В. Г. Бобров, Г. К. Синилов, В. М. Атмажитов, В. А. Лукашов, И. А. Климов, Ю. С. Блинов, К. В. Сурков, Η. П. Водько, А. Ю. Шумилов, Е. Д. Лукьянченков. Неоднократно к ней обращался и автор.
Вопрос о принципах ОРД остается достаточно сложным, и прежде всего по причине трансформации сущности их понимания в связи с началом действия Закона об ОРД в условиях фактически изменившегося типа российской государственности. При рассмотрении истории становления и развития государства и права становится очевидно, что с изменением формы государственного устройства и общественной жизни людей меняется право, методы и, убежден, сами принципы жизнедеятельности, в том числе, разумеется, и правоохранительной.
Принципы, являясь основополагающими, выражают сущность государственно-правовых исходных начал всей деятельности, служат ориентиром в правотворческой деятельности. Они обеспечивают нормативное регулирование и развитие правовой системы, а также правоприменительной системы .
Поскольку любая социальная деятельность связана с человеком как личностью, то принцип следует понимать не только в объективном, но и субъективном смысле, как внутреннее убеждение человека, определяющее его отношение к действующим нормам поведения и сознательной деятельности. И хорошо, если принцип им будет пониматься как всеобщее необходимое жизненное и реальное правило поведения. Наверное, можно сказать, что принцип мышления в таком случае будет адекватен принципу действия.
Принципы ОРД как таковые имеют право на существование, так как детерминируют саму эту деятельность, выражают ее сущностную определенность, тем самым и отграничивают от смежных видов деятельности (например, криминалистики, уголовного процесса). Они имеют в своей основе систему базовых положений, которые присущи только ОРД и при этом опираются на законы, изучаемые другими науками, тесно с ней связанными (уголовное право, уголовный процесс, криминология, криминалистика, психология и др.). Принципы ОРД неразрывны со всей правоохранительной деятельностью, они выражают объективные и существенные закономерности, сложившиеся в борьбе с преступностью, с учетом глубинной (коренной) особенности использования специфического вида деятельности – ОРД. Будучи порожденными конкретной действительностью, принципы не только отражают объективные закономерности, но и выступают средством переустройства этой действительности.
Находясь в органической связи с правом, обладая высоким уровнем обобщения (всеобщности), большой устойчивостью и стабильностью, принципы могут быть закреплены в норме права, но это вовсе не означает, что законодатель их порождает (вырабатывает). Совершенно прав профессор В. Т. Томин, когда, рассматривая принципы уголовного процесса, пишет: "...принципы вырабатываются не законодателем. Законодатель получает их в готовом виде. Будучи выработанными, принципы становятся равно обязательными как для рядового участника уголовного процесса, так и для законодателя" . Не закрепленные в норме принципы обладают такими же признаками, что и закрепленные. Например, принципы законности и негласности в ОРД прошли большой исторический путь, прежде чем нашли свое нормативное закрепление в ст. 3 Закона об ОРД. Принцип "негласности", по сути, – вечный спутник сыскной работы, хотя таковым и не назывался.
Все принципы равны и самостоятельны. Не может быть ранжировки принципов по уровням: главные и второстепенные. Однако по существу своего внутреннего содержания отдельные принципы могут принадлежать только данному виду деятельности. Это принципы "конспирации", "сочетание гласных и негласных начал в ОРД", отражающие разведывательно-поисковую суть этой деятельности. Они пронизывают цель и задачи ОРД, пути и средства их достижения. Такие принципы принято называть специальными.
В настоящее время еще не достаточно сформировано единое представление относительно состава и системы принципов ОРД, что требует активизации научных исследований в этом направлении. Зачастую к принципам данной деятельности относят положения, которые имеют большое значение для решения задач ОРД, но, тем нс менее, не являются основополагающими и общеобязательными. Проведя сравнительный анализ имеющихся точек зрения по этой проблеме, можно сделать следующие выводы:
- – во-первых, нс всегда строго выдерживаются признаки, присущие принципам, в частности, обязательное отношение ко всем видам ОРД всех ее субъектов;
- – во-вторых, происходит практическая подмена понятий "принципы" и "требования". В отличие от принципов требования относятся к отдельным видам деятельности отдельных субъектов. Они, как правило, содержатся в ведомственных нормативных актах применительно к конкретным оперативным ситуациям;
- – в-третьих, некоторые из предложенных исследователями принципов есть не что иное, как способ и средство обеспечения ОРД, и т.д.
Отсюда и стремление многих авторов включить в число принципов и "принципы" тактики, и "принципы" организации управления, и принципы негласной работы, и многие другие. Замечено, что наличие самостоятельного института ОРД или более-менее автономного направления деятельности, или взаимодействия с другими видами правоохранительных органов с неизбежностью вызывает "порождение принципов", особенно у начинающих исследователей.
Полагаем такой подход нецелесообразным и непринципиальным. До сих пор малоисследованной в теории ОРД остается проблема определения системы принципов ОРД.
Думаем, что принципы ОРД должны определять не очевидные, а более глубокие, именно принципиальные закономерности, и одновременно служить руководством к практическим действиям.
Напомним, что в общепризнанном понимании система – это множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, образующих определенную целостность, единство . Именно системный подход позволяет, на наш взгляд, определить основные черты принципов ОРД.
Состав принципов ОРД обусловлен закономерностями существования этой деятельности как целостного и самодостаточного образования, объективно необходимого в системе правоохранительной деятельности государства.
Принципы детерминируют систему ОРД, отражают ее сущность и направления деятельности, способствуют определению целей, задач и функций.
Принципы ОРД универсальны, т.е. они адресуются всем субъектам, осуществляющим ОРД, и по всем направлениям их разведывательно-поисковой деятельности.
Принципы ОРД должны определять закономерности формирования управленческой системы, направленной на противодействие преступности (в том числе, и со стороны организованных преступных формирований).
Принципы равноправны и не могут рассматриваться друг от друга изолированно. Они в системе интегрированы и в этом смысле совместимы.
Каждый из принципов имеет свои типичные признаки, вместе с тем проявляется в конкретных специфических условиях.
Учитывая общепризнанные философско-правовые учения о принципах, объективные закономерности их проявления и нормативные установки в рассматриваемой сфере, а также, разумеется, существующие обоснованные научные мнения, можно представить принципы ОРД в следующей системе.
Конституционные принципы , принцип законности, принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Это всеобщие принципы, относящиеся ко всем отраслям права, по имеющие конкретное специфическое выражение в ОРД и закрепленные в нормах Закона об ОРД (ст. 3, 5). К числу общих принципов можно отнести и принцип опоры на содействие граждан. Данный принцип имеет исторические корни, содержит все общие признаки, присущие пониманию принципа, нашел признание в теории и практике ОРД.
Выработан он был в период становления и развития теории ОРД в конце шестидесятых годов прошлого века и сразу же нашел единодушную поддержку теоретиков и практиков ОРД. В числе наиболее активных его разработчиков можно выделить Д. В. Гребельского, В. Г. Боброва, В. А. Лукашова, В. Г. Самойлова и других ученых. Автор относит себя к последователям исследования этого принципа. Правда, назывался данный принцип по-разному: "опора на трудящихся и повседневная связь с общественными организациями" (Д. В. Гребельский), "связь с трудящимися" (В. Г. Бобров), "связь с трудящимися и общественностью" (В. А. Лукашов) и др. Автор представил этот принцип, как ему показалось, в более современной терминологии и в некотором сочетании выражений, употребленных в действующем Законом об ОРД .
Это действительно всеобщие принципы, относящиеся ко всем видам юридической деятельности, в том числе в специфическом проявлении в ОРД.
Специальные принципы: конспирации, сочетание гласных и негласных методов и средств, а также принцип наступательности, кстати, также не закрепленный в норме права.
Полагаем, что указанные принципы нуждаются хотя бы в их краткой характеристике применительно к ОРД (к практике и законодательству).
Принцип законности.
Законность – универсальный и неизменный (с точки зрения постоянства) общеправовой принцип, который нашел свое нормативное воплощение в Конституции РФ. Законность при всем многообразии толкований следует рассматривать как специфическое правовое явление.
В понятие законности следует вкладывать исполнение закона. Именно из этого вытекает объективная необходимость соблюдения и исполнения подзаконных актов, изданных на основе закона, в точном соответствии с законом и во исполнение закона.
Закон об ОРД не только подтверждает данную позицию, но и служит гарантом обеспечения законности данной специфической деятельности. Ведомственные нормативные акты, соответствующие закону, отражая содержание его норм, выступают средством обеспечения их реализации, а следовательно, и средством обеспечения законности. Отсюда и закономерный вывод о том, что субъектами законности могут быть только должностные лица .
Обеспечение законности предполагает осуществление ОРД специальными субъектами – органами и должностными лицами, осуществляющими ОРД, уполномоченными законом (ст. 13 Закона об ОРД, ч. 1 ст. 40 УПК РФ).
Законность находит свое выражение, прежде всего, в правовой регламентации прав и обязанностей, специальной компетенции указанных субъектов и в содержании их деятельности. Это определяется социальным и правовым статусом субъектов ОРД, уровнем и системой правового регулирования ОРД, процедурой и условиями реализации законодательных и подзаконных нормативных актов, наличием и эффективностью гарантий, обеспечивающих законность.
Практика показывает, что наиболее остро проблема обеспечения законности возникает в сфере соблюдения:
- – прав и свобод личности;
- – оснований и условий проведения ОРМ;
- – в производстве оперативной проверки (разработки);
- – оснований и порядка использования результатов ОРД;
- – исполнения обязанностей и реализации нрав органов и должностных лиц, осуществляющих ОРД;
- – гарантий социальной и правовой защиты должностных лиц, органов, осуществляющих ОРД, а также граждан, содействующих этим органам, в том числе и на конфиденциальной основе;
- – организации и порядка финансового обеспечения.
Меры по обеспечению законности в разрешении этих и других проблем выражаются в следующем:
- – недопустимо осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных Законом об ОРД (ч. 2 ст. 5);
- – никто не вправе сомневаться в законных действиях должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, за исключением лиц, прямо уполномоченных на это законом (ч. 2 ст. 16);
- – ОРД должна осуществляться посредством ОРМ, определенных только законом. Приведенный перечень ОРМ может быть изменен или дополнен исключительно федеральным законом (ст. 6);
- – ОРМ должны проводиться только на основаниях и условиях, указанных в законе (ст. 7 и 8);
- – ОРМ нс должны вызывать нарушений охраняемых законом прав и интересов не только непричастных к преступлениям граждан, но и тех лиц, в отношении которых они проводятся (они не должны ставить под угрозу жизнь, здоровье и собственность граждан, организаций, учреждений);
- – указанные мероприятия не должны содержать элементов провокации и фальсификации добытых данных, приведших (или могущих привести) к нарушениям закона (п. 12 ст. 5);
- – необходимо соблюдение социальных и правовых гарантий лицам, сотрудничающим с органами, осуществляющими ОРД на конфиденциальной основе.
Следует отметить, что указанные меры, помимо обеспечения законности в непосредственном осуществлении ОРД, имеют решающее значение и для использования полученных результатов.
Имеется в виду, что если в ходе представления результатов сотрудниками, имеющими право использовать их для принятия предусмотренных законом решений, будет обнаружено хотя бы одно нарушение указанных мер, то они будут, безусловно, отнесены к недопустимым сведениям для законного использования.
Необходимо и четкое определение понятия "нарушение законности", так как установление критерия оценки отнесения конкретных действий к нарушениям законности помогает определить меры по их предупреждению и делать правильные выводы о состоянии законности в ОРД и их структуре (видах нарушений). Последнее позволяет видеть степень общественной опасности. Всякое нарушение законности является правонарушением, которое характеризуется невыполнением должностным лицом конкретной правовой нормы и тем самым причинение вреда законным правам и интересам граждан, государственных и общественных организаций. Противоправность и общественная опасность причиняет ущерб тем социальным отношениям, которые находятся под охраной права. Но здесь есть особенность, состоящая в том, что степень общественной опасности нарушений законности заранее специальными правовыми нормами не определяется, на что, кстати, без должной аргументации сетуют некоторые авторы. Думаем, что объяснять не надо, чего в праве нет, да и не может быть конкретных признаков специального состава нарушения законности. Попросту сказать, невозможно сформулировать такую универсальную норму. Руководствоваться следует соответствующими правовыми нормами, а именно: признаками общественной опасности преступлений, административных правонарушений в области исполнительно-распорядительной деятельности государственных органов и служебных дисциплинарных проступков, которые могут усматриваться в действиях должностных лиц, осуществляющих ОРД .
Такой подход позволяет прийти к необходимости соотнесения требований закона и подзаконных ведомственных нормативных актов и того, что не всякое неисполнение ведомственных актов влечет за собой нарушение законности.
Ведомственные нормативные акты, соответствующие закону, должны отражать содержание его норм. Это относится и к правовой компетенции субъектов, которые издают ведомственные акты, регулирующие ОРД, а также отдающих приказы, указания и распоряжения по организации подготовки и тактике проведении ОРМ. Образно говоря, государство в лице своих органов не только использует законность в целях надлежащего управления, но и само должно неукоснительно следовать требованиям законности.
В связи с этим можно сделать вывод о том, что нарушение ведомственных актов, не повлекшее нарушений предписаний конкретных норм закона, не есть нарушение законности.
При этом необходимо отметить правовую (законную) допустимость причинения вреда правоохраняемым интересам в процессе ОРД.
В Законе об ОРД (п. 4 ст. 16) при строго определенных обстоятельствах допускается вынужденное причинение такого вреда при правомерном выполнении должностным лицом органа, осуществляющего ОРД, своего служебного или общественного долга.
Обеспечение законности в ОРД осуществляется посредством развития ее основных гарантий. При анализе определений принципов нетрудно увидеть, что внимание почти всех исследователей сосредоточено на деятельностной и правовой стороне, но ведь есть и не менее важный аспект – внутреннее убеждение человека, определяющее его отношение к действительности, нормы поведения и деятельности. Имеем в виду уровень правосознания субъекта законности. В определении понятия принципа – это органически взаимосвязанные и взаимообусловленные составляющие. Очевидно, что мировоззренческие взгляды, выраженные в нормах идеологии и морали, оказывают непосредственное влияние на выработку и реализацию решения в той или иной сфере, в данном случае в ОРД. В рассматриваемой ситуации существенное значение в обеспечении законности имеет правосознание сотрудников, осуществляющих ОРД. Оно выступает в виде сложной совокупности ориентаций, привычек, убеждений и осознанных представлений о правовой действительности окружающей его среды, где особое место занимает криминальная ее часть, о месте и назначении оперативно-розыскной формы борьбы с преступностью, о полезной необходимости собственной роли в использовании правовых средств и методов обеспечения законности в достижении общественно-значимых целей. Существенными гарантиями в обеспечении законности являются также:
- – совершенствование законодательства, ведомственного нормативного творчества с учетом современных реалий;
- – предупредительный и текущий контроль за ОРД;
- – судебный контроль за обоснованностью (законностью) проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан;
- – прокурорский надзор за ОРД;
- – профилактика нарушений законности, выявление фактов нарушений Закона об ОРД и соответствующая правовая реакция на них.
Принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина.
Законность как объективная необходимость служит, в свою очередь, гарантией реализации прав и свобод человека и гражданина, создает условия для законопослушания и стабильного правопорядка. Очевидно, что нарушение принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина будет нарушением принципа законности. Законодательное выделение принципа по правам человека обусловлено необходимостью отразить данное всеобщее конституционное положение применительно конкретно к ОРД, а также нормативно определить права и обязанности каждого на обжалование незаконных решений и действий оперативно-розыскных органов и должностных лиц.
Указанный принцип имеет ярко выраженный международный характер, он базируется на соответствующих международных правовых актах, среди которых особо выделяются Всеобщая декларация прав человека (1948 г.), Международный пакт о гражданских и политических правах (1960 г.), Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (1999 г.). "Правовое государство, – отмечается в документе Копенгагенского совещания Конференции СБСЕ, – означает не просто формальную законность, которая обеспечивает регулярность и последовательность в достижении и поддержании демократического порядка, но и справедливость, основанную на признании и полном принятии высшей ценности человеческой личности" .
Своеобразие современной борьбы с преступностью как раз и состоит в том, что она протекает в условиях, когда отношение к правам человека резко меняется в сторону уважения прав любого человека и гражданина, его личной неприкосновенности, невмешательства в его личную и семейную жизнь, неприкосновенности жилища, тайну его корреспонденции, телефонных переговоров, недопущения других посягательств на его честь и репутацию.
Отечественное законодательство восприняло основополагающие положения международных актов, в том числе конкретизировало их применительно к деятельности правоохранительных органов, при осуществлении которой чаще всего происходит вхождение в сферу прав и свобод граждан. В Законе об ОРД в качестве основной обязанности сотрудников, осуществляющих ОРД, предписано "принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина" (п. 1 ст. 14). Вопрос этот особо остро встает и в части сбалансированности прав и обязанностей сотрудников правоохранительных органов с правами и свободами человека и гражданина, нашедшими свое конкретное отражение в международных актах и национальном законодательстве, включая и предписания Закона об ОРД.
Такое соотношение прав и обязанностей не должно входить в противоречие, особенно в ситуациях, когда в борьбе с тяжкими и особо тяжкими преступлениями возникает необходимость применять ограничения конституционных прав и свобод человека и гражданина в ходе ОРД. Допустимость подобных ограничений предусмотрена законодательством большинства стран. Ограничения устанавливаются не произвольно, а с учетом общих критериев, изложенных в международных документах по правам человека, указаний Конституции РФ и конкретных предписаний Закона об ОРД. "При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, которые установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе" (п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав человека).
В Конституции РФ (ст. 55 ч. 3) говорится, что "права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".
Соблюдая правовую преемственность в разрешении данной правовой проблемы, Закон об ОРД предусматривает основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ (ст. 9).
При этом в Законе об ОРД определяется правовой механизм защиты любого лица от неправомерного вмешательства в его права и свободы. Лицо, полагающее, что действия органов, осуществляющих ОРД, привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд (ч. 1 ст. 5).
Если же виновность лица в совершении преступления не доказана (в отношении него отказано в возбуждении дела либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или состава) и если лицо располагает фактами проведения в отношении него ОРМ и полагает, что при этом нарушены его права, оно вправе истребовать от органа соответствующие сведения, объяснения (ч. 4 ст. 5).
Такие результаты ОРМ лицо может обнаружить в материалах об отказе в возбуждении дела или в уголовном деле, которое прекращено (результаты опросов по месту жительства или работы, применение технических средств, кино-, фото-, видео-, аудионосители и др.). Не исключено, что такое лицо может потребовать и возмещения соответствующего вреда – морального и материального. Болес того, если лицо было все-таки причастно к совершению правонарушения, но виновность его не доказана в установленном законом порядке, то истребование им информации будет вызвано и желанием ознакомиться с характером добытых сведений о его соучастниках и пр., и попытками установить источники их получения.
Предполагая такую возможность, Закон разрешает ознакомление с имеющейся информацией только в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны.
Если лицу будет отказано в предоставлении запрошенных сведений или оно будет не удовлетворено объемом предлагаемой информации, оно вправе обжаловать это в судебном порядке. В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в представлении этому лицу сведений, в том числе в полноте объема, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий ОРД. В целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела орган, осуществляющий ОРД, обязан предоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие сведения, в ознакомлении с которыми было отказано заявителю. В случае признания необоснованным решение органа, осуществляющего ОРД, об отказе в представлении необходимых сведений заявителю судья может обязать данный орган предоставить заявителю сведения с соблюдением ограниченных законом пределов. Выполняя указания суда, орган не вправе представлять кому бы то ни было сведения "о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих ОРД, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе" (ч. 4 ст. 5 Закона об ОРД).
Это означает, что представлять сведения о характере имеющейся информации с обеспечением при этом принципа конспирации можно лишь путем исключения сведений о негласных источниках ее выявления, методах и средствах ее получения.
Ситуация для органов, осуществляющих ОРД, прямо скажем, неблагоприятная и нежелательная. Чтобы она не наступила и не мешала их работе по обнаружению и разоблачению опасных преступников, следует придерживаться указанных гарантий обеспечения законности. В данном случае, как минимум, нс допускать осуществления ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных законом, и проводить ОРМ при строгом соблюдении правовых оснований и условий (ст. 6, 7, 8 Закона об ОРД). Весьма важно осуществлять ОРД так профессионально грамотно, чтобы лицо, обоснованно подозреваемое в подготовке или совершении тяжких и особо тяжких преступлений, не могло располагать фактами и не имело бы поводов полагать, что ОРМ в отношении него проводились.
Соблюдая законодательные предписания орган, имея оперативно-розыскные материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступления не доказана, хранит их не более года, а затем уничтожает, если служебные интересы или правосудие не требует иного. Фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. За три месяца до дня уничтожения материалов, отражающих результаты ОРМ, проводимых на основании судебного решения, уведомляется соответствующий судья.
Подчеркивая особую значимость принципа соблюдения прав и свобод человека и гражданина в ходе ОРД, законодатель счел необходимым определить гарантии его обеспечения путем конкретных запретов. Органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, запрещается:
- – проводить ОРМ в интересах какой-либо политической партии, общественного и религиозного объединения;
- – принимать негласное участие в работе федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления, а также в деятельности зарегистрированных в установленном порядке и не запрещенных политических партий, общественных и религиозных объединений в целях оказания влияния на характер их деятельности;
- – разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения ОРМ, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами;
- – подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация);
- – фальсифицировать результаты ОРД.
Осуществляя указанные запреты, субъекты ОРД, определенные в ст. 13 Закона об ОРД, руководствуются и принципами, присущими их деятельности в конкретных ведомствах (ОВД, ФСБ России, ФСИН России и др.). Так, оперативные работники системы ОВД, являясь сотрудниками полиции, обязаны соблюдать принципы, закрепленные в Законе о полиции, так как "полиция осуществляет свою деятельность на основе соблюдения прав и свобод граждан" (ст. 5 Закона о полиции). Принцип обращения с гражданами всецело относится и к действиям оперативного работника, ибо "сотруднику полиции запрещается прибегать к пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению. Сотрудник полиции обязан пресекать действия, которыми гражданину умышленно причиняется боль, физическое или нравственное страдание" (ч. 3 ст. 5 Закона о полиции).
Ограничение прав, свобод и законных интересов граждан, а также прав и законных интересов общественных объединений, организаций и должностных лиц допустимо на основаниях и в порядке, предусмотренных федеральным законом. Сотрудник полиции не может в оправдание своих действий (бездействия) при выполнении служебных обязанностей ссылаться на интересы службы, экономическую целесообразность, незаконные требования, приказы и распоряжения вышестоящих должностных лиц или какие- либо иные обстоятельства (п. 4 ст. 6).
Если все-таки указанная ситуация с правами граждан образуется, то письменное заявление или жалоба будет наиболее целесообразной формой обращения в соответствующие органы (суда, прокуратуры, вышестоящие оперативные подразделения). Лицо должно изложить характер своих притязаний: в чем конкретно он усматривает нарушение своих прав и свобод, какой, по его мнению, причинили ему вред вмешательством ОРМ и каким образом, на его взгляд, должен быть компенсирован причиненный ущерб.
При установленном нарушении прав и законных интересов физических и юридических лиц вышестоящий оперативно-розыскной орган, прокурор либо судья в соответствии с законодательством обязаны принять меры по восстановлению этих прав и интересов и возмещению причиненного вреда.
Заявление или жалоба будет рассматриваться по правилам гражданского судопроизводства. Порядок и сроки рассмотрения подобных дел ничем не отличаются от установленной законодательством процедуры рассмотрения жалоб и заявлений граждан.
Принцип опоры на содействие граждан в ОРД.
Без оказания помощи и содействия граждан органам, осуществляющим ОРД, такая деятельность в принципе не может существовать. Это означает, что данный принцип пронизывает все институты ОРД.
Опора на активное содействие граждан существенно повышает эффективность ОРД и прежде всего:
- – по обеспечению возможности получения информации о фактах и лицах, представляющих оперативный интерес;
- – в содействии при проведении отдельных ОРМ. Этим, как правило, целенаправленно создается будущая свидетельская база о конкретных эпизодах события преступления, о характере деятельности проверяемых лиц; о документировании отдельных фактов, очевидцами которых стали граждане, привлеченные к осуществлению ОРМ. Чаще всего они привлекаются к участию в проведении таких ОРМ, как проверочная закупка, наблюдение, оперативный эксперимент, сбор образцов для сравнительного исследования. Кроме того, это и один из путей легализации оперативно-розыскных сведений. Реализация данного принципа способствует реальному вхождению результатов ОРД в уголовный процесс. Свидетельские показания граждан, привлеченных к осуществлению ОРМ, являются доказательствами и могут иметь существенное значение в доказывании по выявленному оперативным путем преступлению. Значительную роль отдельные граждане могут сыграть и в оперативно-розыскном предупреждении преступления на этапах формирования преступного замысла, начиная с подготовки к противоправному деянию; в содействии граждан органам, осуществляющим ОРД на конфиденциальной основе в интересах борьбы с преступностью, без которого вообще немыслима оперативно-поисковая деятельность.
О круге решаемых с помощью граждан задач, о гарантиях их правовой и социальной защиты будет особо сказано как о самостоятельном оперативно-розыскном институте.
Специальные принципы.
Принцип конспирации.
ОРД объективно не возможна без определенной степени негласности ОРМ, и засекречивания сведений в области ОРД само по себе, как подтвердил Конституционный Суд, не нарушает прав человека и гражданина .
Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ по этому же вопросу сведения о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина, о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами не подлежит отнесению к государственной тайне и засекречиванию.
В ОРД помимо термина "конспирация" употребляются еще несколько близких по смыслу: "тайна", "секрет", "негласность", "конфиденциальность". Ученым, видимо, предстоит в целях совершенствования оперативно-розыскного языка серьезно заняться толкованием этих и других специфических терминов, ибо познание оперативнорозыскной сущности во многом зависит от правильного определения языкового носителя смысла .
Опираясь на авторитет словарей русского языка, выберем наиболее подходящее, на наш взгляд, значение для определения конспирации. В нашей интерпретации – это методы, применяемые для соблюдения тайны ОРД. Принцип конспирации объективно отражает разведывательно-поисковую суть ОРД, основную специфику се содержания. Закон обращает особое внимание на соблюдение правил конспирации при решении задач ОРД (п. 5 ст. 12).
Объективная необходимость принципа конспирации является в значительной мере адекватным ответом на большинство тайно подготавливаемых и совершаемых тяжких и особо тяжких преступлений. Обращая внимание на значение принципа конспирации для улучшения процесса борьбы с преступностью, следует особо отметить заслуги профессора И. И. Басецкого (Беларусь), который делает акцент на то, что сохранение в тайне направлений поисковой (разведывательной) работы, специальных средств и методов, используемых при проведении мероприятий в отношении конкретных лиц, обоснованно подозреваемых в совершении преступлений, адекватно стремлению преступников остаться безнаказанными, скрыть или ликвидировать следы преступлений, не попасть в поле зрения оперативных сотрудников. Сфера распространения этого принципа – практически вся ОРД. Отметим наиболее значимые, по нашему мнению, направления.
Определенная область нормативного регулирования. Издание секретных ведомственных нормативных актов.
Органам, осуществляющим ОРД, предоставлено право "использовать в целях конспирации документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность подразделений, организаций, помещений и транспортных средств, а также личности граждан, сотрудничающих с этими органами на конфиденциальной основе" (п. 5 ст. 13 Закона об ОРД).
Организация оперативно-розыскного производства. В Законе об ОРД указано, что органы, осуществляющие ОРД, заводят дела оперативного учета. Перечень таких дел и порядок их ведения определяются только нормативными актами этих органов (п. 1 и 5 ст. 10). Устанавливается и особый порядок ведения оперативно-розыскного делопроизводства и правила обращения с оперативно-служебными документами.
Организация формирования специальных автоматизированных банков информации оперативно-розыскного назначения и строго ограниченный доступ к ознакомлению с ними и их использованию.
Определение перечня сведений об ОРД, составляющих государственную тайну (ч. 1 ст. 12).
Законодательный порядок использования конфиденциального сотрудничества граждан (ст. 17 и 18).
Строгое ограничение перечня секретной информации, которая не может быть предоставлена суду (ч. 5 ст. 5, ч. 3 ст. 9) и нс входит в предмет прокурорского надзора (ч. 3 ст. 21).
Следует особо отметить, что соблюдение принципа конспирации непосредственно отражается на реализации принципа соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Законодатель возлагает обязанность сохранять в тайне ставшие известными должностным лицам сведения, затрагивающие частную жизнь, честь и достоинство граждан. Такие сведения отнесены к конфиденциальным. Необходимость соблюдения конспирации в отношении таких сведений вызвана, прежде всего, защитой граждан от необоснованной их компрометации по первичной, непроверенной информации. Недоброкачественность информации может быть в силу различного рода ошибок в ее анализе, добросовестного заблуждения источника ее представления, а то и по причине оговора, клеветы со стороны недоброжелательно настроенных граждан по отношению к конкретному лицу, вызвавшему оперативный интерес у органов, и т.п.
В этом отношении интересно (а скорее поучительно) сформулирована международная норма – статья Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка и официальный комментарий к ней. В ст. 4 указанного документа сказано: "Сведения конфиденциального характера, получаемые должностными лицами по поддержанию правопорядка, сохраняются в тайне, если исполнение обязанностей или требования правосудия не требуют иного". И комментарий к ней: "По характеру своих обязанностей должностные лица по поддержанию правопорядка получают информацию, которая может относиться к личной жизни других лиц или потенциально повредить интересам таких лиц и особенно их репутации.
Следует проявлять большую осторожность при сохранении и использовании такой информации, которая разглашается только при исполнении обязанностей или в целях правосудия. Любое разглашение такой информации в других целях является полностью неправомерным" (Резолюция 34/169 Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1979 г.) .
Подчеркивая необходимость и важность соблюдения и исполнения принципа конспирации, вместе с тем следует определить ее разумные пределы, с точки зрения нецелесообразности расширительного ее толкования, неоправданного "культа секретности". В этой связи не утратили своего значения выводы об относительной негласности ОРМ одного из основоположников научной разработки отечественных основ ОРД профессора А. Г. Лекаря. Он писал, что эти меры являются негласными главным образом для тех лиц, в отношении которых они проводятся, т.е. лиц, подготавливающих либо уже совершивших преступление, от которых зашифровываются не только характер и цель, но и сам факт осуществления ОРМ.
Принцип сочетания гласных и негласных методов и средств.
Объективная необходимость их закреплена в самом определении ОРД, что это "вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно..." (ст. 1 Закона об ОРД). Далее ст. 15 подтверждает, что при решении задач ОРД органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно ОРМ.
Совершенно очевидно, что использование лишь гласных мер не позволяет решать задачи борьбы с преступностью. Применение же только негласных сил и средств лишает возможности использования добытых результатов в решении тех же задач ввиду отсутствия открытых (гласных) источников информации, т.е. оставляет многие результаты в категории недопустимых для принятия соответствующих предусмотренных действующим законодательством гласных мер в силу принципа гласности (административного, уголовно-процессуального законов).
Сочетание гласных и негласных методов и средств обусловлено многими факторами и прежде всего:
- – Использованием возможности разнообразных гласных и негласных методов и средств в борьбе с преступностью (административных, уголовно-процессуальных и др.).
- – Необходимостью подтверждения негласно полученных сведений гласными данными, что позволяет обеспечить решение задач по предупреждению, раскрытию и расследованию преступлений, розыску подозреваемых и обвиняемых. Сочетание гласных и негласных начал обеспечивает легализацию оперативно-розыскной информации в решении указанных задач.
Тщательной зашифровкой негласных источников получения информации, конспиративности осуществления ОРМ.
– Привлечением к ОРМ для решения задач ОРД граждан, которые в последующем могут выступить свидетелями получения необходимой информации (опрос, наблюдение, оперативный эксперимент и др.).
Применением широкого круга научно-технических средств (кино-, фото-, видео-, аудиосредств) для закрепления оперативно значимой информации, могущей иметь доказательственное значение.
– Возможностью оформления гласно проводимых мероприятий оперативно-служебными документами (объяснения, исследования предметов и документов, протоколы ОРМ по изъятию документов, материалов и т.д.), которые можно использовать в принятии решений административного или уголовно-процессуального характера (в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, в доказывании и др.).
В этом отношении следует согласиться с мнением профессора К. В. Суркова, который полагает, что законодатель, фиксируя в оперативно-розыскном законе такую норму- принцип, определил пределы негласности в ОРД. Согласно этой норме основные положения, раскрывающие содержание ОРД, закрепляющие систему гарантий законности при проведении ОРМ и отражающие в общем плане результативность последних, являются открытыми для граждан, общественности и средств массовой информации. Одновременно рассматриваемый принцип представляет право органам, осуществляющим ОРД, наряду с гласными методами использовать и негласные .
Реализация данного принципа не только раскрывает и существенно увеличивает потенциальные возможности ОРД, но и повышает ее социальную ценность в глазах граждан.
Принцип наступательности объективно существует, хотя и не включен в правовую норму Закона об ОРД. Он означает, в первую очередь, быстроту, оперативность принятия мер, с помощью которых упреждаются действия преступников. Ведь не случайно при многих значениях слова "оперативный" имеются и такие, как: непосредственно, практически осуществляющий что-нибудь. Оперативный штаб. Оперативная работа; способный быстро, вовремя исправить или направить ход дел (С. И. Ожегов). Думается, что это вполне относимо и к оперативному уполномоченному (сотруднику органа, осуществляющего ОРД).
Значительное внимание принципу наступательности уделяли основоположники теории ОРД, прежде всего, А. Г. Лекарь и Г. К. Синилов.
А. Г. Лекарь, называя его руководящим началом, акцентировал внимание на таком осуществлении ОРМ, при котором опережаются действия преступников. Более того, Г. К. Синилов видел реализацию этого принципа в решении не только тактических, но и стратегических задач органов внутренних дел, в их правоохранительной деятельности в соответствии с оперативной обстановкой.
Наступательность, на наш взгляд, реализуется путем осуществления постоянного оперативно-розыскного поиска в зонах или на объектах обслуживания в целях обнаружения необходимой информации о замышляемых, подготавливаемых, совершаемых или ранее совершенных преступлениях. Если для следователя ход расследования – это, как правило, ретроспективный анализ произошедшего события, то для оперативного работника – это необходимость получения информации об угрозе наступления такого события, а по отдельным преступлениям против личности (например, заказным убийствам) промедление с реализацией оперативной информации буквально смерти подобно для намеченной жертвы.
Наступательность прямо отражает разведывательный характер ОРД и обеспечивается высокой оперативной готовностью, исходя из анализа и оценки складывающейся и постоянно изменяющейся оперативной обстановки. Оперативная работа, направленная па получение первичных (ранее не известных) сведений, имеющих только отдельные общие признаки противоправного деяния, называется выявление лиц и фактов, представляющих оперативный интерес. В теории и практике ОРД ее еще называют "оперативный поиск", "оперативно-поисковая работа" (Б. Я. Нагиленко, А. Ф. Волынский, А. С. Вандышев и др.). Именно этот поисковый этап наиболее наглядно характеризует наступательность ОРД и, прежде всего, в предупредительной работе. В ходе его собирается оперативно-розыскная информация об обстоятельствах, способствующих отдельным видам преступлений, о лицах, замышляющих и подготавливающих их, о местах концентрации уголовно-преступного элемента, сбыта похищенного. В быстрых и профессиональных действиях – успех оперативно-розыскной профилактики и работы по пресечению криминальных деяний. Только своевременное выявление правонарушений и оперативное реагирование позволяет также установить механизм сложного преступления, например в сфере экономики, спрогнозировать сценарий его развития, задокументировать совершаемые действия проверяемых и разрабатываемых, не упустить момента уничтожения следов, документов, использовать возможность поимки с поличным и тому подобные действия. Наступательность – это и внезапность для преступников, стремление застать их врасплох и другие действия, не присущие ни одному виду правоохранительной деятельности.
Наступательность позволяет максимально быстро, организованно, а главное, результативно использовать весь арсенал сил, средств и методов ОРД.
В свою очередь, на уровень наступательности и оперативной готовности большое влияние оказывают такие факторы, как высокое профессиональное мастерство сотрудников, качественное состояние источников оперативной информации, наличие отлаженной информационно-поисковой системы на базе современных компьютерных технологий и многое другое, о чем будет сказано в других разделах работы.
- Карташов В. Н. Принципы нрава (некоторые аспекты понимания и классификации) // Юридические записки Ярославского госуниверситета им. П. Г. Демидова. 1999. Вып. 3. С. 319.
- Томин В. Т. Избр. тр. С. 33-34.
- Большой энциклопедический словарь. С. 1102.
- Представляется, что довольно удачное наименование схожего принципа в уголовном процессе ввел профессор В. Т. Томин (1965 г.) – "принцип участия народного элемента в уголовном судопроизводстве". См.: Томин В. Т. Избр. тр. С. 37–39; Томин В. Т., Попов Η. П. Эффективное уголовное судопроизводство: управленческие, социальные и правовые аспекты. Пятигорск, 2003. С. 81.
- В теории права по этому вопросу нет единого мнения. Автор полагает, что нарушение правовых норм любыми (но не должностными) лицами есть не нарушение законности, а правонарушение, а лица, их нарушившие, – это правонарушители. Должностные же лица, нарушившие предписания законов, которыми они должны руководствоваться в своей деятельности (следователь, прокурор, сотрудник оперативного подразделения и др.), не только явились правонарушителями, но и создали ситуацию нарушения законности и явились субъектами нарушения законности.
- Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка: принят резолюцией № 34/169 Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1979 г. // Правовое регулирование деятельности органов внутренних дел: сб. норм. актов: в 3 т. / отв. ред. В. А. Васильев. М., 2003. Т. 1. С. 67-71.
- Сурков К. В. Принципы оперативно-розыскной деятельности и их правовое обеспечение в законодательстве, регламентирующем сыск. СПб., 1996. С. 132.
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Размещено на http://www.allbest.ru/
Размещено на http://www.allbest.ru/
ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ «ВСЕРОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЮСТИЦИИ (РПА МИНЮСТА РОССИИ)»
Ижевский институт (филиал)
Юридический факультет
Кафедра уголовно-правовых дисциплин
ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА
ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПРИ ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ
Выполнил студент
КРАСНОПЁРОВА ВИКТОРИЯ КОНСТАНТИНОВНА
Научный руководитель
к.п.н., доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин
ПОЗДЕЕВА ГУЛЬНАРА ЗИФАРОВНА
Ижевск 2017
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
1.1 Понятие и сущность результатов оперативно-розыскной деятельности. Основные направления их использования в уголовном судопроизводстве
1.2 Понятие и виды оперативно-розыскных мероприятий как средств получения информации
1.3 Процедура представления результатов оперативно-розыскной деятельности. Проблемы их представления следователю, дознавателю или в суд
ГЛАВА 2. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ НА РАЗЛИЧНЫХ ЕГО СТАДИЯХ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ
2.1 Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела
2.2 Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств на стадии предварительного расследования
2.3 Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств на стадии судебного следствия
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
ВВЕДЕНИЕ
оперативный розыскной доказательство судопроизводство
В условиях современной действительности результативность борьбы с преступностью, уполномоченных на то государственных органов, может быть определена уровнем раскрываемости преступлений, а также способностью органов, осуществляющих предварительное расследование, изобличить виновных лиц на основании собранных доказательств на стадии предварительного расследования. Таким образом, в расследовании преступления процесс доказывания представляет собой краеугольный камень любого уголовного дела. Как следствие, полнота и качественность проведенного предварительного расследования, а также высокая степень надежности собранных доказательств, увеличивают уверенность в том, что выявленное преступление будет раскрыто и виновные лица понесут заслуженное наказание. Необходимо отметить, что при формировании доказательственной базы далеко не последнюю, а в некоторых случаях и ключевую роль играет оперативно-розыскная деятельность (далее по тексту - ОРД).
Актуальность темы обусловлена наличием ряда проблем в правоприменительной практике, связанных с отсутствием правового механизма использования результатов ОРД в уголовном процессе.
Отметим, что значительная часть преступлений раскрываются и выявляются вследствие проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее по тексту - ОРМ). Проблематично представить выявление и расследование таких категорий преступлений, как например, совершенные организованной преступной группой, преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, коррупционных преступлений и других, без использования результатов ОРД. Такие случаи единичны. Поэтому далеко не последнее значение для привлечения виновных лиц к ответственности имеет процессуальная интерпретация результатов ОРД.
Стоит заметить, что проблема, связанная с использованием результатов ОРД в уголовном процессе не нова, однако проведенные по данной тематике многочисленные научные исследования, к настоящему времени не привели к выработке какого-либо мнения, которое бы поддержало большинство ученых и правоприменителей.
Различные проблемы, связанные с использованием результатов ОРД в уголовном судопроизводстве неоднократно рассматривались в правовой науке такими учеными, как Е. А. Доля, В. И. Зажицкий, А. Ю. Шумилов, Г. Д. Луковников, В. Ю. Алферов, С. И. Захарцев, А. А. Ларинков, А. А. Дядченко и др.
На практике, законодательно не урегулирован правовой механизм использования результатов ОРД в рамках предварительного расследования и в суде, что порождает всевозможные вариации при толковании действующих нормативно-правовых актов, что в итоге приводит к наличию многообразной следственной и судебной практики. Хотя Конституционный Суд РФ на этот счет имеет достаточно четкую позицию, которая сформировалась еще в 1998 году.
Целью дипломной работы является выявление проблем, возникающих в процессе использования результатов ОРД в рамках уголовного судопроизводства, и выработка путей их решения, касающихся, в том числе, усовершенствования форм вхождения в уголовное судопроизводство результатов ОРД.
Цель исследования обусловила постановку и решение следующих задач :
Исследовать понятие и сущность результатов ОРД и основные направления их использования в уголовном процессе;
Изучить понятие и виды ОРМ;
Рассмотреть процедуру представления результатов ОРД следователю, дознавателю, в суд;
Исследовать сущность результатов ОРД как возможных доказательств по уголовным делам;
Выявить и проанализировать проблемы использования результатов ОРД на различных стадиях уголовного судопроизводства.
Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в ходе представления и использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве.
Предметом исследования выступают нормы права, регулирующие порядок получения, представления и использования в уголовном судопроизводстве результатов ОРД.
Методологическую основу исследования составил диалектический метод познания социально-правовых явлений. Кроме того, в работе использовались: логический метод (при изложении всего материала, формировании рекомендаций, предложений и выводов); метод системного анализа нормативно правовых актов и судебной практики; метод сравнения.
Практическая значимость работы заключается в изучении порядка предоставления результатов ОРД в органы предварительного расследования, основные направления использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, выявление ошибок, возникающих на практике при представлении и дальнейшем использовании в качестве доказательств результатов ОРД в уголовном судопроизводстве.
Структура работы определена целями и задачами исследования и включает введение, две главы, объединяющие в себе шесть параграфов, заключение и библиографический список. Во введении объясняется актуальность выбранной темы, объект, предмет, цели и задачи исследования. В первой главе рассматривается сущность результатов ОРД и возможность их использования в качестве доказательств. Во второй главе рассмотрены вопросы использования результатов ОРД на различных стадиях уголовного судопроизводств, а также проблемы теории и практики, возникающие при их использовании. В заключении изложены полученные результаты исследования, а также практические предложения и рекомендации.
ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
1.1 Понятие и сущность результатов оперативно-розыскной деятельности. Основные направления их использования в уголовном судопроизводстве
Уголовно-процессуальная и оперативно-розыскная деятельности выступают самостоятельными видами деятельности должностных лиц правоохранительных органов, которые осуществляются различными субъектами, а также, содержат отличия и по другим критериям. При этом они преследуют общие цели и задачи в расследовании и раскрытии преступления.
Немаловажным в расследовании является сбор доказательств. От качества и полноты собранных доказательств зависит, будет ли раскрыто преступление и понесут ли виновные заслуженное наказание.
В уголовном судопроизводстве на стадии досудебного производства происходит проверка сообщения о преступлении, возбуждение уголовного дела и его предварительное расследование. На данном этапе лицом, производящим предварительное расследование? следователем или дознавателем, ведется собирание и оценка доказательств. Однако, некоторые обстоятельства преступлений вообще не могут быть установлены иным путем, кроме как оперативно-розыскным.
Для способствования органам дознания, следствия и суда в успешном раскрытии и расследовании преступлений, а также в обнаружении лиц, скрывающихся от следствия и суда, предназначена ОРД. Как и деятельность уголовно-процессуальная, ОРД, направлена на защиту человека, общества и государства от преступных посягательств.
Вопрос возможности использования результатов ОРД в доказывании по уголовным дела находится в центре внимания практических работников и ученых процессуалистов не один год, несмотря на то, что понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности» закреплено в УПК РФ ФЗ № 92 от 04.07.2003 г.
УПК РФ в п. 36.1 статьи 5 определяет результаты оперативно-розыскной деятельности как «сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда».
Как отмечает Г. Д. Луковников, что сформулированное в уголовно процессуальном законе определение результатов ОРД имеет узкое уголовно-процессуальное значение Луковников Г. Д. Следственные действия и оперативно розыскные мероприятия: учеб. пособие. М.: РПА Минюста России. 2013. С. 205. .
Исходя из положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту Закон об ОРД) можно сформулировать более детально понятие результатов ОРД,как фактические «сведения, полученные в ходе ее осуществления, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления; лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда, о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России, необходимые для принятия решения о допуске к видам деятельности, указанным в ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД, а также фактическое использование таких сведений для решения задач оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса» Там же. С. 205-206. .
Рассмотрев понятия можно придти к выводу о том, что законодатель, используя формулировку «результаты оперативно-розыскной деятельности» целиком не раскрывает то содержание, которое в него вкладывает. На наш взгляд, законодательно закрепленное понятие имеет узкое определение, не отображая всей сути понятия результатов ОРД, кроме того оно никак не отграничивается от смежных понятий «оперативная информация» и «оперативные данные».
В юридической литературе присутствует мнение о том, что результаты ОРД и оперативно-розыскная информация являются тождественными понятиями. Например, В. Ю. Алферов пишет о том, что «информация, полученная в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности путем осуществления оперативно-розыскных мероприятий и использования возможностей лиц, оказывающих содействие оперативным аппаратам на конфиденциальной основе, называется оперативно-розыскной (оперативной) информацией» Алферов В. Ю. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности: учеб. пособие. Саратов: Саратовский социально-экономический институт (филиал) РЭУ им. Г.В. Плеханова. 2016. С. 59. .
По нашему мнению, верной является точка зрения А. А. Степанова и М. Г. Шанина, которые отмечают, что исходя из тезиса о том, что результат - это конечный элемент деятельности, ее итог или продукт, направленный на достижение сознательно поставленных целей, а информация есть результат (следствие) отражения, причем отражения только на уровне сознания, связанного с формированием сведений об отражаемом объективном мире, логично сделать вывод о том, что данные понятия не могут быть тождественными, так как результат - это итог деятельности, а информация - следствие восприятия на уровне сознания окружающего мира Степанов А. А. , Шанин М. Г. Использование результатов ОРД при производстве следственных действий / А.А.Степанов, М.Г.Шананин: учебное пособие. Спб. 2005. С. 81. .
Указанные авторы, под результатами ОРД понимают сведения, закрепленные материально, которые получены надлежащими субъектами ОРД, в результате действий ОРМ, оперативно-розыскных действий, оперативно-розыскных операций, отраженные в оперативно-служебных документах или на иных материальных носителях, которые в дальнейшем могут быть использованы только для целей, предусмотренных УПК РФ и Законом об ОРД.
Будет логически верным после рассмотрения понятия результатов ОРД перейти к вопросу возможности использования таких сведений в качестве доказательств.
Стоит заметить, что в главе 10 действующего уголовно процессуального закона, которая посвящена доказательствам, не упоминается о результатах ОРД, которые могли быть допущены в уголовном процессе в качестве доказательств. Статья 74 УПК РФ указывает, что «доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
В качестве доказательств допускаются:
1) показания подозреваемого, обвиняемого;
2) показания потерпевшего, свидетеля;
3) заключение и показания эксперта;
3.1) заключение и показания специалиста;
4) вещественные доказательства;
5) протоколы следственных и судебных действий;
6) иные документы».
Однако в главе 11 УПК РФ, посвященной доказыванию, закреплена статья 89, которая говорит нам об использовании в доказывании результатов ОРД. Акцентируем внимание на то, что содержание статьи 89 УПК РФ имеет запрещающий характер. Данная норма устанавливает, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовным законом». После прочтения данной номы возникает логичный вопрос, а могут ли результаты ОРД отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам в рамках уголовного процесса? По нашему мнению, не могут и не должны результаты ОРД отвечать требованиям, которые предъявляются к доказательствам в рамках уголовного процесса. ОРД является самостоятельным видом деятельности правоохранительных органов, она лишь содействует уголовно-процессуальной, но ни в коем случае не должна ее заменять в процессе формирования доказательств. В противном случае, проводимые ОРМ должны войти в уголовно-процессуальное законодательство, а оперативные работники стать следователями.
Несмотря на то, что статья 89 УПК РФ содержит в своем содержании запрет на прямое использование результатов ОРД в процессе доказывания, все же не ограничивает такое использование в рамках доказывания. Если информация, приобретенная посредством ОРМ, «войдет» в уголовное судопроизводство процессуальным путем, то только в этом случаи она может стать судебным доказательством.
Это связано с тем, что доказательства, полученные в рамках уголовного дела должны отвечать требованиям, предъявляемым к ним УПК РФ, а именно относимости и допустимости таких доказательств.
Несмотря на то, что результаты ОРД изначально не являются доказательствами, они имеют свой законный статус, при условиях их получения уполномоченным на то должностным лицом, круг которых строго определен в статье 13 Закона об ОРД, а также в ходе выполнения ОРМ, которые закреплены в статье 6 ФЗ Закона об ОРД.
Статья 11 Закона об ОРД закрепляет случаи возможного использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. А именно результаты ОРД:
1. могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела;
2. могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении;
3. могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств;
4. могут использоваться для подготовки и осуществления следственных и судебных действий;
5. могут использоваться для проведения ОРМ по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации;
6. а также и в иных случаях, установленных Законом об ОРД.
Проанализировав перечень использования результатов ОРД можно сделать вывод о том, что круг их применения достаточно широк. Результаты ОРД могут использоваться как на досудебной, так и судебной стадии уголовного процесса.
1.2 П онятие и виды оперативно- розыскных мероприятий как средств получения информации
Уголовно-процессуальный закон не содержит понятия следственных действий, аналогичным образом, в законодательстве отсутствует закрепленное определение оперативно-розыскных мероприятий, несмотря на то, что понятие оперативно-розыскных мероприятий, образует базу оперативно-розыскной деятельности. При этом, законодатель строго определил перечень таких мероприятий в части 1 статьи 6 Закона об ОРД.
Некоторые ученые считают, что ОРМ целенаправленны на получение фактических сведений. Например, В. Ю. Алферов, под ОРМ понимает «предусмотренные законом действия преимущественно конспиративного характера, осуществляемые должностными лицами оперативных аппаратов в целях получения и проверки оперативной информации об обстоятельствах, имеющих значение для предупреждения и раскрытия преступлений, осуществления розыскной работы, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности» Алферов В. Ю . Правовые основы оперативно-розыскной деятельности: учеб. пособие. Саратов: Саратовский социально-экономический институт (филиал) РЭУ им. Г.В. Плеханова. 2016. С.65. .
В данном вопросе, нам ближе точка зрения С. И. Захарцева, который под ОРМ понимает «одну из составных частей оперативно-розыскной деятельности, сведения об организации и тактике которой составляют государственную тайну, представляющую собой совокупность действий специально уполномоченных на то государственных органов и их должностных лиц, осуществляемых с соблюдением детально регламентированных законом оснований и условий, отвечающую нормам морали и нравственности и непосредственно направленную на достижение целей и разрешение задач оперативно-розыскной деятельности» Захарцев С. И., Кирюшина Н. О. Признаки и определение оперативно-розыскного мероприятия // Правовое поле современной экономики. 2015. № 7. С. 201. . Указанное понятие включает в себя сущность и формальные признаки.
ОРМ проводятся не только для получения фактических сведений, но также и для достижения других целей. В качестве примера, можно отметить такую цель проведения ОРМ, как «создание оптимальных условий для захвата преступника» Там же. С. 202. .
Как отмечалось ранее, в части первой статьи 6 Закона об ОРД содержится перечень видов ОРМ, это:
1. Опрос - это разведывательная беседа, представляющая собой сбор, имеющейся у опрашиваемого лица, информации имеющей значение для решения задач ОРД. Стоит отметить, что опрос в рамках проведения ОРМ отличается от допроса предусмотренного УПК РФ, так как у них разная правовая природа. Проведение опроса возможно с согласия лица, никакие меры процессуального принуждения не могут быть применены к опрашиваемому лицу в случаи его нежелания общаться с оперативным работником. Результаты оформляются справкой или рапортом. Результаты опроса не могут использоваться в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве
2. Наведение справок - это собирание сведений необходимых для решения задач, как ОРД, так и уголовного судопроизводства. Сбором информации может заниматься оперативный сотрудник по своей инициативе, а также по поручению лица ведущего предварительное следствие (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). Данное ОРМ может проводиться путем непосредственного ознакомления с необходимыми материалами или путем направления запросов в учреждении и организации, не зависимо от их формы собственности, в информационные системы, автоматизированные банки данных, другим правоохранительным органам, а также в органы государственной власти и местного самоуправления. При получении, по запросу оперативного сотрудника, официальных справок, они могут быть приобщены к уголовному делу в качестве доказательств, если они не оформлены рапортом или справкой-меморандумом. В случаи их оформления вышеуказанными способами, они могут иметь лишь ориентирующие значение.
3. Сбор образцов для сравнительного исследования - это ОРМ, направленное на обнаружение, изъятие и сохранение предметов и веществ материального мира для дальнейшего их отождествления с имеющимися, у оперативного подразделения материалами, преследующие цель обнаружение признаков преступной деятельности. Сбор образцов может проводиться не гласным способом. В таком случаи результаты проведения оформляются рапортом или справкой оперативного работника о проведении сбора образцов для сравнительного исследования. Если же сбор производился гласным методом, на практике, чаще всего встречается, оформляется актом изъятия с участием двух представителей общественности (понятыми их Закон об ОРД не обозначает). В дальнейшем полученные образцы могут направляться для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, а также для проведения экспертизы.
4. Проверочная закупка - это мнимая сделка купли-продажи, осуществляемая без цели потребления, суть которой заключается в приобретении предметов материального мира, с целью получения информации о вероятной преступной деятельности, а в некоторых случаях для решения иных задач (например, сбор образцов для сравнительного исследования). Проведенные мероприятия оформляются актом проверочной закупки, а также рапортом или справкой, на каждую закупку. Результаты могут служить основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в дальнейшем для проведения экспертизы предметов.
5. Исследование предметов и документов - содержанием этого ОРМ является гласное исследование объектов с целью выявления причастности лиц и признаков преступной деятельности в их действиях. Результаты представляются в виде справки проведенного исследования, при этом доказательственной силы в рамках уголовного дела не имеет, используется в качестве ориентирующей информации.
6. Наблюдение - это ОРМ проводится, как правило, негласно, с целью получения информации о преступной деятельности наблюдаемых лиц, путем визуального, слухового, технического и иных способах контроля. Оформляется ОРМ рапортом, справкой или сводкой с приложением фото-, видео-, аудио- записей, которые могут быть в дальнейшем использованы в доказывании.
7. Отождествление личности - это ОРМ, направленное на идентификацию лиц причастных к преступной деятельности либо находящихся в розыске, а также иных лиц, путем их не процессуального опознания по различным идентифицирующим признакам. Результаты отождествления личности оформляются рапортом, объяснениями привлекаемых граждан, справкой, актом. Указанные документы могут использоваться в уголовном деле в качестве ориентирующей информации.
8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. В учебной литературе именуется оперативным осмотром. Это осмотр оперативным сотрудником помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, осуществляемый во внепроцессуальной форме, с целью обнаружения следов преступной деятельности. В некоторых случаях требуется ведомственное или судебное санкционирование на его проведение. Результаты оформляются рапортом, справкой или актом обследования, в некоторых случаях с приложением фото-, видео- съемок. Акты осмотра могут быть приобщены к уголовному делу.
9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений - это ОРМ, проводимое только на основании судебного решения, заключается в тайном отборе и изучении информации полученной из различных сообщений, которая представляет интерес для решения оперативных задач. Оформляются результаты рапортом, справкой или актом осмотра корреспонденции. Акт может быть приобщен к материалам уголовного дела или для проведения выемки корреспонденции.
10. Прослушивание телефонных переговоров - это негласно ОРМ, проводимое только на основании судебного решения, заключается в контроле, записи и обработке телефонных переговоров лиц, представляющих интерес для решения оперативно-розыскных задач. Результаты оформляются рапортом с приложением носителя аудиозаписи. Фонограммы могут быть направлены в следственные органы для приобщения к уголовному делу. Кроме того, данные записи могу стать доказательствами при проведении, например, фоноскопической экспертизы и идентификации голоса.
11. Снятие информации с технических каналов связи - это ОРМ, проводимое на основании судебного решения путем контроля и фиксации информации, передаваемой по техническим каналам связи для решения оперативно-розыскных задач. Оформляются результаты справкой, рапортом или актом. Такие документы могут быть переданы в следственные органы для приобщения к уголовному делу вместе с носителем информации.
12. Оперативное внедрение - это ОРМ, заключающееся в легендированном вводе, нахождении, выводе в криминальной среде или на иных объектах оперативных сотрудников или лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе для решения задач ОРД Макрушин А. Г. Оперативно-розыскная деятельность: учебник для вузов. Москва. : Издательство Юрайт. 2012. С.190. . Результаты оформляются рапортом, справкой, объяснениями или заявлениями граждан, участвующих во внедрении. Указанные документы могут быть представлены следователю с приложением различных документов, предметов, фото-, видео- и аудио- записей для приобщения к уголовному делу в качестве ориентирующей информации.
13. Контролируемая поставка - ОРМ, заключающееся в негласном контроле за перемещением товаров и предметов, в целях предупреждения пресечения и раскрытия преступлений, а также изобличение лиц в нем участвующих. Оформляется ОРМ рапортом, справкой, актом, письменными объяснениями граждан, с приложением фото-, видео-, аудио- записей, которые могут быть в дальнейшем использованы при возбуждении уголовного дела и при доказывании.
14. Оперативный эксперимент - это ОРМ, осуществляемое негласно, путем воспроизведения контролируемой и управляемой ситуации с целью выявлении лиц, намеренных совершить противоправные действия, обоснованно подозреваемых в подготовке или совершении преступлений, осуществляемое для решения задач ОРД.
15. Получение компьютерной информации. Пункт 15 части первой статьи 6 Закона об ОРД был введен относительно недавно Федеральным законом от 06.07.2016 г. № 374-ФЗ О внесении изменений в федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности: Федеральный закон от 06.07.2016 г. № 374 // Рос. газ. - 2016. - 8 июля. - № 149. . В этой связи дать подробное описание специфики практического осуществления данного ОРМ не представляется возможным, потому что в настоящее время отсутствует нормативное толкование его содержания, а практика применения еще не наработана в достаточной степени. Между тем потенциал применения этого мероприятия в решении задач ОРД, гораздо выше, чем выявление ориентирующих сведений по отдельным делам оперативного учета Осипенко А. Л. Новое оперативно-розыскное мероприятие «Получение компьютерной информации»: содержание и основы осуществления // Вестник ВИ МВД России. 2016. №3 С. 88. .
Хотелось бы отметить и тот факт, что Законом об ОРД не урегулирован порядок проведения ОРМ, кроме некоторых общих правил. От части это связано с тем, что сведения, касающиеся тактики и организации проведения мероприятий, указанных в статье 6 Закона об ОРД составляют охраняемую законом тайну и соответственно, проходят под грифом секретности.
Кроме того, Закон об ОРД не содержит в себе ни каких положений касательно требований к оформлению проведенных оперативно ОРМ. Отсутствуют не только общие требования к содержанию таких документов, но и сами наименования документов. Проанализировав уголовные дела, содержащие в своей доказательственной базе результаты ОРД, нами были обнаружено, что отражаются сведения проведенных ОРМ в оперативно-служебных документах: рапортах, справках, справках-меморандумах, сводках, отчетах, актах.
Рассмотренные нами виды ОРМ в юридической литературе Алферов В. Ю. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности: учеб. пособие. Саратов: Саратовский социально-экономический институт (филиал) РЭУ им. Г.В. Плеханова. 2016. С. 66. классифицируются по следующим основаниям:
1. В зависимости от формы проведения, ОРМ подразделяются на гласные и не гласные.
2. В зависимости от продолжительности проведения, ОРМ подразделяются на длящиеся и разовые.
3. В зависимости от необходимости санкционирования проведения, ОРМ подразделяются на не требующие санкционирования, требующие ведомственного санкционирования и требующие судебного санкционирования.
На наш взгляд, классификация ОРМ по основанию необходимости санкционирования их проведения является наиболее удачной и необходимой, с точки зрения дальнейшего использования результатов их проведения в доказывании по уголовным делам. Это связано с тем, что некоторые ОРМ могут и должны проводиться только с санкции суда, потому что их проведение ограничивает конституционные права человека и гражданина, так например проведенные без судебного решения такие ОРМ, как прослушивание телефонных переговоров, контроль почтовых и телеграфных отправлений, снятие информации с технических каналов связи.
При отсутствии санкции (ведомственной или судебной), в тех случаях, когда она необходима согласно Закону об ОРД, результаты проведенных ОРМ считаются добытыми нелегитимным путем, соответственно теряют свой правовой статус, что приводит к тому, что утрачиваются ценные сведения для проведения расследования и изобличении лиц их совершивших. Кроме того, оперативный сотрудник, производивший несанкционированное ОРМ, сам является нарушителем закона. Так о какой защите личности, общества и государства может идти речь, когда представители власти сами преступают закон при отправлении правосудия.
1.3 Процедура представления результатов . Проблемы их представления следователю, дознавателю или в суд
Представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, согласно части четвертой статьи 11 Закона об ОРД, осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
Данная норма закрепляет перечень органов, которым представляются результаты ОРД, также сформулировано основание их представления - постановление руководителя органа осуществляющего ОРД и положение о порядке представления, которая содержит в своей формулировке отсылку.
Таким образом, Закон об ОРД декларирует в общей форме порядок представления результатов ОРД, а порядок передачи указанных материалов регулируется «ведомственными нормативными актами».
Для исполнения требований Закона об ОРД приказами Министерства внутренних дел Российской Федерации № 776, Министерства обороны Российской Федерации № 703, Федеральной службы безопасности Российской Федерации № 509, Федеральной службы охраны Российской Федерации № 507, Федеральной таможенной службы Российской Федерации № 1820, Службы внешней разведки Российской Федерации № 42, Федеральной службы судебных приставов Российской Федерации № 535, Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации № 398, Следственного комитета Российской Федерации № 68 от 27 сентября 2013 утверждена Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (далее по тексту - Инструкция).
Стоит подчеркнуть, что первая межведомственная Инструкция, регулирующая вопрос порядка представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд была принята в 1998 году. Несмотря на то, что с момента ее принятия прошло уже 19 лет действующее законодательство не претерпело существенных изменений в вопросе прямого недопущения результатов ОРД в качестве доказательств.
На смену Инструкции 1998 года пришла другая, которая была утверждена в 2007 году: Инструкция о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд. По сравнению со своей предшественницей 1998 года, Инструкция 2007 года претерпела ряд изменений, и впервые были закреплены, в приложениях к Инструкции, образцы документов, на основании которых производилась процедура представления результатов ОРД.
В процессе развития и изменения отраслевого законодательства в 2013 году была принята новая, действующая по сей день, Инструкция о порядке представления результатов ОРД следователю, дознавателю или в суд.
Согласно п. 6 Инструкции, результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах ОРД. Хотелось бы отметить, что сообщение о результатах ОРД является новеллой Инструкции 2013 года. Уголовно-процессуальному законодательству такой протокол неизвестен и соответственно не урегулирован. Однако бланк такого сообщения предусмотрен приложением №1 к Инструкции.
Инструкцией не определены случаи, при которых должен быть представлен рапорт, а в каких - сообщение. В виду отсутствия четкой законодательной регламентации таких случаев, на практике возникают споры касательно возможности представления результатов ОРД в форме сообщения. Среди ученых и практических работников существует мнение, о том, что результаты ОРД, оформленные сообщением о результатах ОРД, являются нелегитимными, соответственно не могут быть поводом и основанием для возбуждения уголовного дела.
Данной точки зрения придерживается А.А. Дядченко Дядченко А. А., Карташов И. И. Проблемы представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в процессе доказывания // Вестник Воронежского института МВД России. 2016. № 1. С. 187. и А.А. Ларинков Ларинков А. А. Проблемы представления результатов ОРД для использования в уголовном судопроизводстве (по Инструкции от 27 сентября 2013 года) // Криминалистъ. 2014. № 1(14). С. 37. , ссылаясь на норму статьи 143 УПК РФ «сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, чем указанные в статьях 141 и 142 настоящего Кодекса, принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления». Мы считаем, что при этом не учитывается норма, содержащаяся в Законе об ОРД, а именно статья 11 «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела». Кроме того, результаты ОРД представляются органу дознания, следователю или в суд в порядке, установленном ведомственными актами и на основании постановления руководителя органа осуществляющего ОРД.
Таким образом, мы обнаруживаем коллизию норм УПК РФ и Закона об ОРД в вопросе регулирования формы представления результатов ОРД.
Инструкция содержит в п.7 норму, согласно которой «рапорт об обнаружении признаков преступления составляется должностным лицом, органа осуществляющего ОРД». Кроме того, в статье содержится отсылка к статье 143 УПК РФ, которая устанавливает, что сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, чем указанных в статьях УПК РФ 141 «Заявление о преступлении» и 142 «Явка с повинной», принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем и составляется рапорт об обнаружении признаков преступления. Данный рапорт подлежит регистрации в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД.
Процедура представления результатов ОРД в виде рапорта или сообщения заключается в следующем:
1) рассмотрении вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых документах результатов ОРД, а также их носителей;
2) оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД.
Постановление о представлении результатов ОРД является обязательным документом, выносится руководителем органа (подразделения), осуществляющего ОРД, составляется в двух экземплярах, один из которых направляется уполномоченным должностным лицам (органам), другой - приобщается к материалам дела оперативного учета или к материалам номенклатурного дела. В своей норме, Инструкция закрепила за руководителем подразделения право на вынесение такого постановления. Однако, обратившись к статье 11 ФЗ «Об ОРД», которая указывает на то, что «представление результатов оперативно-розыскной деятельности <…> осуществляется на основании постановления руководителя органа , осуществляющего оперативно-розыскную деятельность». В данном случае мы наблюдаем коллизию норм федерального закона и ведомственного акта.
Рассмотрим подробнее первый пункт процедуры представления - постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну. При необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей. Указанное постановление составляется в двух экземплярах, один из которых направляется уполномоченным должностным лицам (органам), другой - приобщается к материалам дела оперативного учета или к материалам номенклатурного дела. Стоит заметить, что при вынесении постановления о рассекречивании результатов ОРД ни Инструкция, ни Закон об ОРД не обязывает рассекречивать сведения об источниках получения информации, в виду того, что к ним предъявляются особые требования для сохранения в тайне источников и методов их получения. Такие материалы могут быть несекретными, либо рассекреченными, либо передаваться с соблюдением правил обращения с соответствующими документами.
Остается не раскрытым вопрос о том, как происходит процедура фактической передачи результатов ОРД. Инструкция на этот счет содержит следующее положение. Пункт 15 говорит нам о том, что способ фактической передачи результатов ОРД уполномоченному должностному лицу (органу) (пересылка по почте, передача нарочным и другие способы) избираются органом, осуществляющим ОРД, в каждом конкретном случае с учетом требований нормативных правовых актов, регулирующих организацию делопроизводства.
Результатом рассмотрения представленных результатов ОРД, впрочем, как и любого сообщения о преступлении, является постановление следователя или дознавателя о возбуждении либо об отказе в возбуждении уголовного дела. Несомненно, органы, осуществляющие ОРД, не заинтересованы в решении в виде постановления об отказе в возбуждения уголовного дела. В случае такого отказа, вся проделанная им работа окажется безрезультатной, выполненной впустую. Для того, что бы минимизировать количество отказов по результатам ОРД, орган, осуществляющий ОРД, должен как можно тщательнее обеспечить качество представляемых документов. Не редки случаи в практической работе, когда у различных подразделений, которым представляются результаты ОРД, имеются свои требования к их оформлению, и то, что, по мнению одних, является обязательным, по мнению других категорически недопустимо. По нашему мнению, для повышения положительных решений по представляемым результатам ОРД, то есть возбуждении уголовных дел по материалам ОРД, считаем рациональным осуществлять фактическую передачу результатов ОРД нарочным, применяя иные способы передачи в исключительных случаях.
На практике передача материалов совершается только после ознакомления руководителя следственного органа или начальника подразделения дознания с ними, а также получения их согласия. Предварительно указанные лица знакомятся с представляемыми материалами, проводят их первичную оценку и анализ, а также перспективу использования их в качестве доказательств по уголовному делу. Если руководитель или начальник не согласны принять данные материалы, в виду допущенных в документах недочетов либо недостаточности информации, то оперативному сотруднику даются разъяснения в причине отказа. Установление каких-либо сроков для устранения неточностей не предусмотрено нормативными актами. Лишь в случае получения согласия от руководителя следственного органа или начальника подразделения дознания передаются рапорт и постановление.
Существующий механизм отказа в принятии материалов с результатами ОРД руководителем следственного органа или начальника подразделения дознания мы считаем недоработанным, так как не исключены случаи, когда указанные лица могут отказать в принятии по надуманным основаниям или не усмотрев перспективы уголовного дела в суде. Для решения данного вопроса, А.А. Дядченко считает целесообразным «составлять протокол не только по результатам, но и в ходе изучения представленных материалов» Дядченко А. А. Карташов И.И. Проблемы представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в процессе доказывания // Вестник Воронежского института МВД России. 2016. № 1. С. 188. . В данном случаи мы разделяем точку зрения автора, поскольку в случаи составления протоколов ознакомления, в которых будет отражаться конкретные недостатки, мероприятия и сроки их исполнения, руководитель следственного органа или начальник подразделения дознания будут мотивировать свой отказ и не смогут отказывать по своему «желанию».
Стоит сделать оговорку о том, что «поскольку решение о возбуждении уголовного дела еще не принято, подобные указания не могут носить обязательный характер в отношении оперативного работника Там же. С. 188. ». В связи с тем, что оперативные работники, согласно уголовному закону, не подчиняются руководителю следственного органа и начальнику подразделения дознания, и, как следствие, вынесенные ими указания не носят обязательный характер для исполнения. Считаем, что указания, касающиеся устранения недочетов и недостатков должны напрямую направляться руководителю органа, осуществляющего ОРД.
При представлении результатов ОРД, помимо рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности, при наличии, прилагаются полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами (п. 16 Инструкции). Если в полученных материалах не отображается предмет или документ, который обладает признаками вещественного доказательства, а фиксируются сведения, факты, действия, непосредственно или с помощью технических средств, наблюдаемые участниками ОРМ и имеющие значения для такого дела, то описанные выше материалы - не вещественный объект, являющийся орудием преступления или как бы его последствием, такие материалы надлежит рассматривать как «иные документы».
С указанной позицией не согласны юристы, которые ограничивают понятие документ письменной формой.
Обратимся к ФЗ от 29.12.1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» в статье 1 которого указанно, что «документ - материальный носитель с зафиксированной на нем в любой форме информацией в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и предназначен для передачи во времени и в пространстве в целях общественного использования и хранения» Об обязательном экземпляре документов: Федеральный закон от 29.12.1994 г. № 77 (ред. от 03.07.2016) // СЗ РФ. ? 1995. ? 2 января. ? № 1. ? Ст. 1. . Таким образом, законодатель внесенными изменениями от 26.03.2008 г. определил и такие материалы как документ.
При анализе результатов ОРД с позиции допустимости дальнейшего формирования на их основе доказательств, немаловажным является необходимость их оценки в качестве таковых. Норма, содержащаяся в пункте 17 Инструкции, устанавливает, что «допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении (рапорте) и на бумажном носителе записи переговоров. В этом случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, если они не были в дальнейшем истребованы уполномоченным должностным лицом (органом) хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования)».
Вместе с тем, в части 5 статьи 8 Закона об ОРД говорится о том, что «в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с настоящим Федеральным законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств».
Таким образом, мы видим, что законодательно не оговорена возможность частичного представления полученных, в ходе отдельных ОРМ, материалов (выписок) или их копий. О какой полноте, всесторонности и объективности расследования может идти речь, если субъект расследования обладает лишь частью информации, представленной сотрудниками оперативно-розыскного органа, исходя из их соображений о целесообразности. В данном вопросе Инструкция противоречит нормам федерального законодательства, хотя подведомственный акт не может устанавливать своими нормами положения, отличные от положений, закрепленных федеральным законом. Следовательно, считаем необходимым внести изменения в Инструкцию таким образом, чтобы исключалась возможность частичной передачи полученной информации.
На наш взгляд, необходимо привести в системное единство нормы законодательства, касающиеся вышеупомянутого вопроса, путем внесения изменений в Инструкцию. Исключить из положений Инструкции возможность представления лицам, ведущим расследование, копий и тем более выписок материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ.
Говоря о представлении органу дознания или следователю результатов ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, следует отметить, что Инструкция (п.12) предусматривает направление в адрес органа дознания или следователя копии судебного решения о проведении ОРМ, тогда как согласно ч. 3 ст. 12 Закона об ОРД такие материалы хранятся только в органах, осуществляющих ОРД.
Проанализировав положения Инструкции и сравнив ее с предшествующими вариантами, мы приходим к выводу о том, что необходимо создание нового правового механизма для признания использования в качестве доказательств по уголовным делам результатов ОРД.
Выводы по главе. Результаты ОРД представляют собой полученные посредством проведения ОРМ в соответствии с нормами Закона об ОРД сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также лицах их подготавливающих или совершивших. Полученные сведения должны быть оформлены надлежащим образом, для дальнейшего их представления органу дознания, следователю или в суд для решения вопроса об уголовном преследовании изобличенных в преступной деятельности лиц. В Законе об ОРД отсутствует конкретика, связанная с проведением ОРМ и их оформлением. Вопросы, связанные с представлением результатов ОРД должна разрешать Инструкция. Однако некоторые ее нормы противоречат нормам Закона об ОРД, что поражает ещё больше вопросов и проблем на практике.
ГЛАВА 2. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ НЕКОТОРЫХ ВИДОВ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ НА РАЗЛИЧНЫХ ЕГО СТАД ИЯХ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ
2.1 Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности пр и возбуждении уголовного дела
Познавательная деятельность, осуществляемая в рамках уголовного дела, представляет собой последовательный, многоуровневый процесс. Первой стадией уголовного судопроизводства выступает возбуждение уголовного дела. На данном этапе первостепенным является установление наличия повода и основания для возбуждения уголовного дела. Вовремя принятое решение, уполномоченным на то законом лицом о возбуждении уголовного дела является, своего рода, ключом для расследования преступления и защиты личности, общества и государства.
На стадии возбуждения уголовного дела закладывается база дальнейшей уголовно-процессуальной деятельности и ее перспективность. Уже на этом этапе прослеживается взаимосвязь оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельностей.
На этапе возбуждения уголовного дела результаты ОРД применяются при решении вопроса о поводах и основаниях принятия процессуального решения. На практике существует две типичные ситуации:
1. уголовное дело возбуждают в виду заявления гражданина или организации и при наличии в деянии признаков состава преступления;
2. уголовное дело возбуждается по представленным материалам результатов ОРД.
Вне зависимости от того, возбуждается ли уголовное дело по заявлению или по материалам оперативной разработки, процессуальные вопросы возбуждения уголовного дела предусмотрены разделом седьмым УПК РФ. В соответствии со статьей 146 УПК РФ уголовное дело может быть возбуждено в переделах компетенции соответствующих должностных лиц правоохранительных органов при наличии повода и основания, предусмотренных статьей 140 УПК РФ.
...Подобные документы
Определение понятия оперативно-розыскных мероприятий, условия получения судебного разрешения на их проведение. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела и в качестве доказательства по уголовным делам.
дипломная работа , добавлен 11.07.2015
Понятие и назначение оперативно-розыскной деятельности. Сущность и признаки результатов ОРД. Проблема их использования в качестве доказательств по уголовным делам. Правовые основы представления и использования информации, полученной оперативным путем.
курсовая работа , добавлен 24.03.2016
Средства и способы собирания доказательств в стадии возбуждения уголовного дела. Использование результатов доказывания и результатов оперативно-розыскной деятельности при принятии решений по уголовному делу в стадии предварительного расследования.
курсовая работа , добавлен 14.04.2014
Полномочия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Взаимодействие с органами предварительного следствия и органами дознания по раскрытию и расследованию преступлений. Принципы использования результатов оперативно-розыскной деятельности.
контрольная работа , добавлен 02.04.2012
Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании как одна из актуальных в современном уголовном судопроизводстве. Рассмотрение способов определения предмета доказывания по каждому уголовному делу.
курсовая работа , добавлен 07.06.2015
Проблемы использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков. Сущность и содержание ОРМ, проводимых в ходе раскрытия фактов незаконного оборота наркотических средств; применение информации в судопроизводстве.
курсовая работа , добавлен 29.01.2012
Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании. Понятие и содержание результатов оперативно-розыскной деятельности, порядок и пределы его представления. Использование в доказывании результатов административной деятельности.
курсовая работа , добавлен 21.05.2015
Оперативно-розыскные мероприятия: понятие и виды. Решение задач оперативно-розыскной деятельности ее субъектами. Правовая регламентация снятия информации с технических каналов связи и использования их результатов в доказывании по уголовным делам.
реферат , добавлен 22.10.2015
Подходы к определению понятия "оперативно-розыскная деятельность". Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов оперативно-розыскной деятельности, необходимость реформирования законодательства в этой сфере.
контрольная работа , добавлен 07.11.2016
Группы направлений реализации сведений (результатов), полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Допустимость доказательства как существенная гарантия установления истины. Протокол представления оперативных материалов о вымогательстве.